Controverse sur la brevetabilité du logiciel
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Parmi les pays qui accordent des brevets d'inventions, certains, dont la France, limitent leur portée, en excluant par exemple ce qui relève des arts, de la culture, des méthodes mathématiques ou du vivant.
La possibilité de poser un brevet sur un logiciel, ou sur une invention présente ou alléguée dans un logiciel, est sujet à controverse.
Cet article tente de recenser les différents arguments recevables sur ce dossier, l'article brevetabilité du logiciel, étant quant à lui, est une description factuelle de celui-ci.
[modifier] Les arguments plaidant contre la brevetabilité du logiciel
[modifier] Arguments techniques
- Le principe des brevets a été conçu à une époque où l'information représentait peu de chose par rapport à la fabrication, tandis que dans le domaine du logiciel les deux notions deviennent, pour ainsi dire, confondues. Il n'y pas de différence fondamentale entre une idée et sa mise en œuvre informatique, il suffit de faire appel à des techniques et outils désormais largement connus et répertoriés, voir point suivant.
- Les informaticiens considèrent que tout programme complexe est localement trivial, ou du moins facilement réalisable par un praticien du domaine; depuis les débuts de l'informatique les principales techniques, algorithmes et méthodes de stockage, méthodes d'accès aux données et de communication entre les programmes et les procédures, qui constituent le cœur de tout logiciel, ont été largement décrites et répertoriées. Ces techniques sont par exemple largement documentés dans des ouvrages encyclopédiques de référence tels que The Art of Computer Programming de Donald Knuth lequel a pour ambition d'après son auteur, une sommité dans le domaine, de répertorier la quasi totalité de ces techniques informatiques de base. Très souvent, les brevets dits novateurs sont une simple application de ces techniques dans de nouveaux domaines comme Internet. Ceci a été particulièrement vrai lors de l'explosion dot.com, où il suffisait d'appliquer une technique ancienne à Internet pour que le brevet soit accordé. Dans ces conditions, accorder un brevet logiciel équivaut donc très souvent en pratique à accorder un brevet sur idée.
- Un employé du bureau des brevets, pour pouvoir déterminer la valeur ou non d'un brevet logiciel, devrait être programmeur lui-même ;, ce qui est rarement le cas et quand bien même il le serait, comment échappera-t-il aux éventuelles pressions ?
- S'il prend le conseil d'expert, qu'est-ce qui peut garantir que ceux-ci échapperont aux pressions ?
- Le nombre de brevets croit de manière exponentielle, il est difficile pour un examinateur de passer en revue l'ensemble de ces brevets, sans parler des milliards de lignes de programmes qui sont écrites tous les ans et qui ne sont pas brevetés.
- Les logiciels modernes comprennent en général des milliers, voire parfois des millions de lignes de code, il est quasiment impossible dans ces conditions de ne pas enfreindre un brevet existant.
- Les bureaux de brevets ne demandent plus de prototype prouvant la validité du brevet, de plus la formulation des brevets est souvent très large, imprécise et utilise volontairement un jargon complexe et hermétique afin de masquer l'aspect trivial d'une invention afin de tromper la vigilance de l'examinateur. Tout ceci a pour effet de préempter de larges domaines du savoir. Dans la pratique, cela revient à breveter une idée, car le brevet s'applique toujours même si on réalise sa propre implémentation de l'idée.
[modifier] Arguments économiques
- Compte tenu de la difficulté de vérifier l'état de l'art existant, la décision finale de la validité d'un brevet est implicitement laissée à la justice ; déposer, défendre, ou se défendre contre un brevet coûte cher et nécessite des armées d'avocats et des moyens financiers énormes. Les grandes multinationales sont, de ce fait, largement avantagées par rapport aux PME et aux développeurs indépendants et en particulier les développeurs du Logiciel libre et Open source. Cela a des conséquences désastreuses.
- Les brevets logiciels ont été détournés de leur finalité initiale : ils servent de plus en plus, pour une société, à préempter un domaine particulier dans le but d'empêcher ses concurrents d'y entrer en dressant une barrière artificielle, plus que de moyen pour innover et commercialiser ses propres inventions. Certaines sociétés brevettent ainsi des formats de fichiers, ou des protocoles de communication afin de rendre difficile l'interopérabilité de leurs produits avec les logiciels de leurs concurrents. Ces entreprises peuvent, de ce fait, maintenir leurs prix artificiellement hauts. Cela peut aussi permettre des pratiques commerciales immorales comme, par exemple, laisser un concurrent prendre en charge des coûts de recherche exorbitant puis déposer un brevet qui l'empêche d'exploiter ses recherches et met donc cette entreprise en grande difficulté.
- Les grandes sociétés informatiques se sont constitué d'immenses portefeuilles de brevets dont elles se servent comme arme de défense en menaçant de contre-attaquer en cas d'agression. Beaucoup de sociétés ont, par ailleurs, conclu des accords de non-belligérance, ou des accords de licences croisées ; ce mode de fonctionnement désavantage terriblement les petites entreprises, les développeurs indépendants et surtout les développeurs de Logiciel libre ou Open source qui constituent de plus en plus un des principaux moteurs d'innovation dans le domaine.
- De petites sociétés exclusivement dédiés à l'exploitation des brevets logiciels se sont constituées, très souvent elles n'ont elles mêmes aucune activité de recherche et développement. Ces sociétés se contentent d'acquérir des portefeuilles de brevets et partent à l'assaut à grands coups de procès des grands groupes informatiques, disposant d'importantes ressources financières. Les techniques de contre attaque judiciaires pratiquées par ces groupes sont inopérantes dans ce cas, car ces sociétés n'ont elles mêmes aucune activité technique, leur seule raison d'exister est de faire des procès.
- Les brevets sont fondamentalement incompatibles avec les Logiciels libres ou Open source et, en particulier, Linux, qui, par leur vitalité et l'efficacité de leur mode de développement, sont en train de révolutionner l'industrie, et constituent une chance pour les pays dont l'industrie logicielle est en retard, en particulier les pays en voie de développement (PVD) (dont les pays de l'Est faisant partie de l'Europe), mais aussi l'Europe elle-même, dont le marché est dominé par les grands éditeurs américains, où beaucoup d'entreprises françaises ont fait le pari du logiciel libre comme Mandriva Linux. Les adeptes du Logiciel libre comptent d'ailleurs parmi les plus ardents adversaires des brevets logiciels.
- Les conséquences des brevets logiciels sur l'économie pourraient être désastreuses, car désavantageant les PME/PMI comme signalé ci-dessus. Cela porte donc atteinte au dynamisme de l'économie qui définit directement la force d'une économie ; par exemple, le système économique américain repose en grande partie sur les PME/PMI et leur dynamisme. De plus, cela nuit à l'interopérabilité des logiciels, ce qui a pour conséquence une baisse de productivité.
- Nuisant au logiciel libre, cela nuit à beaucoup de gouvernements européens qui l'utilisent.
[modifier] Argument d'efficacité
Le 23 février 2006, le journaliste Ed Burnette (ZDNet) franchit un pas en qualifiant les dépositaires de brevets logiciels triviaux de terroristes dans son article Patent terrorists ruin an industry. Il y détaille un brevet trivial qu'il a fallu des mois pour invalider devant les tribunaux : pendant le temps qui a été nécessaire pour invalider à grands frais ce faux brevet, il signale que bien d'autres ont pu être déposés, transformant l'activité normale de la programmation en, selon ses termes, marche dans un champ de mines. Il fait valoir le fait que cette jungle de brevets est susceptible de totalement casser la dynamique de développement des technologies de l'information.
[modifier] Contre-arguments à la désinformation ou aux attaques jugées comme telles
- Le logiciel libre et l'absence de la brevetabilité totale ne nuit pas à l'économie du logiciel. Au contraire, beaucoup d'entreprises utilisent les logiciels libres afin de proposer des produits innovants ou des produits dérivés.
- Les logiciels propriétaires se repositionnent au-dessus des logiciels libres.
- La non brevetabilité d'un logiciel ne permet pas à des concurrents de copier celui-ci afin d'en tirer des bénéfices, car les logiciels sont déjà protégés par le droit d'auteur. Cela a pour conséquence que ses concurrents sont obligés de recourir à la rétro-ingénierie qui est une pratique très longue, ce qui ne permet pas d'être compétitif, car le développeur de logiciel restera toujours en avance par rapport aux concurrents.
[modifier] Suggestion: la pré-publication limite le domaine du brevetable
Le système d'implémentation de hashs de taille variable en Perl aurait pu, sans le moindre problème, obtenir un brevet, de l'avis des spécialistes qui se sont penchés dessus. Larry Wall n'en a pas moins fait le choix de mettre le code source correspondant dans le domaine public, renonçant à ses droits.
Une grande partie des inventions logicielles sont d'origine universitaire. Ces logiciels étant financés par l'État, il serait normal de les publier et de les faire ainsi tomber dans le domaine public afin que chacun puisse les utiliser librement.
Le problème est donc d'avoir le pouvoir de défendre ses droits face à des entreprises possédant une expertise juridique énorme.
[modifier] Liens externes francophones contre les brevets logiciels
- Rapport d'information parlementaire avec Christian Paul et Daniel Garrigue comme rapporteurs, posant les termes du débat.
- Un wiki à propos des brevets logiciels
- nosoftwarepatents Un site anti-brevets lancé par des sociétés européennes opposées aux brevets
- Les Brevets Logiciels chez L'Abul Association bordelaise des utilisateurs des logiciels libres, explique l'historique de la directive européenne enterrée en 2005, et comporte différents articles intéressants sur le sujet.
- Pétition de l'alliance Eurolinux contre le brevet logiciel en Europe
- Démonstration de ce qui est breveté quand vous souhaitez faire de l'achat en ligne
- Dossier "La bataille des brevets logiciels", juin 2000 à octobre 2003, du webzine disparu Transfert
- Rubrique "brevetabilité du logiciel" sur le site de la section Internet du PS français, Temps réels
- Article 52 de la Convention sur le brevet européen
- Blog IE-Lobbying : Les brevets logiciels, un sujet complexe et générateur d'incertitudes multiniveaux
- Blog IE-Lobbying : La lutte contre la brevétabilité des logiciels, un enjeu stratégique en Europe
- Pierre-Antoine ROUSSEAU : La relation asymétrique entre le Parlement européen et la Commission européenne : le cas brevets logiciels
[modifier] Liens externes anglophones contre les brevets logiciels
- 'Massachusetts Institute of Technology (en anglais)
- nosoftwarepatents Un site anti-brevets lancé par des sociétés européennes opposées aux brevets
- Electronic Frontier Foundation's Patent Busting Project (en anglais)
- The Public Patent Foundation (en anglais)
- Le site de la FFII (Foundation for a Free Information Infrastructure - Association pour une Infrastructure Informatique Libre)
- Rapport Price Waterhouse Cooper d'août 2004Ce (en anglais)
- [1] Texte intégral du rapport Price Waterhouse Cooper d'août 2004Ce] en format PDF (anglais).⁷
- International Business Machines Corporation (IBM)
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[modifier] Les arguments plaidant en faveur de la brevetabilité du logiciel
[modifier] Arguments généraux pour tous les types de brevets d'invention
Une fois qu'un brevet est publié ( 18 mois après le dépôt ), chacun peut:
- en prendre connaissance,
- l'utiliser gratuitement pour son usage personnel.
- le copier,
- le modifier,
- l'intégrer dans d'autres logiciels,
- le perfectionner,
- faire breveter les perfectionnements,
- interdire à quiconque de commercialiser lesdits perfectionnements, y compris au propriétaire du brevet copier,
- commercialiser le brevet copier, munis desdits perfectionnements, une fois que ledit brevet copié est tombé dans le domaine publique,
Il n'y a donc jamais de secret de fabrication.
Par contre, une période d'exclusivité commerciale de 20 ans est attribuée à l'inventeur pour le remercier de d'avoir rendu publique son invention. L'inventeur peut négocier cette exclusivité. près la période de 20 ans, tout le monde peut faire un usage commerciale de l'invention et la diffuser.
[modifier] Les arguments sur le « puissant lobby des cabinets conseils en propriété industrielle » vus comme désinformation
Les informations les plus inexactes circule sur le Net au sujet des cabinets conseils en propriété industrielle.
La réalité est bien différente, à savoir :
- Chiffre d'affaire moyen en France des cabinets conseil est de: moins de 200.000 euros par ingénieur.
- Chiffre d'affaire annuel de la profession : moins de 70 millions d' euros. (somme dans laquelle sont incluses les taxes à reverser aux États)
- Les grands cabinets, la plupart parisiens, sont moins de 4, et comptent moins de 10 ingénieurs permanents chacun, mais font très souvent appel à des pigistes juridiques.
- Aucune estimation par revenus d'associés n'est possible.
- Enfin, la grande majorité des cabinets français actifs (environ 45) disposent chacun de moins de 3 permanents.
Un puissant lobby des cabinets conseils en brevets est une vue de l'esprit et en ce qui concerne les brevets logiciels la plupart des cabinets ne recherchent pas du tout à fournir ce type de prestations, pour les-quelles ils ne sont d'ailleurs pas outillé.
[modifier] Cas des innovations réelles
Dans un domaine aussi complexe et évoluant aussi rapidement que l'informatique (où des catégories d'expertise voient déjà leurs frontières se modifier alors même qu'on venait à peine de les définir), il ne semble pas exister de moyen infaillible de distinguer ce qui est innovation réelle de ce qui ne l'est pas.
[modifier] AUTRES
[modifier] Position du problème
Des brevets de ce type suscitent la controverse, aussi bien pour le principe que pour la façon dont on les accorde :
- D'un côté, il peut sembler, surprenant que les inventeurs de la transformée de Fourier rapide, qui est actuellement utilisée dans des centaines de milliers d'appareils industriels, ou de l'algorithme de Boyer-Moore n'aient songé à faire breveter leur invention.
- D'un autre côté, l'invention de Microsoft pour la navigation au clavier dans le surf sur Internet, ou celle d'Amazon.com pour le shopping en un clic sont considérées par certains comme étant nuisibles et cela notamment par l'EFF (voir l'article).
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[modifier] Situation actuelle des brevets logiciel dans le monde
La grande majorité des pays accordent des brevets logiciel, dont les États-Unis et le Japon.
[modifier] En Europe
En Europe, en revanche, les logiciels sont actuellement protégés par une autre forme de propriété intellectuelle, le droit d'auteur (autrement utilisé pour les œuvres de l'esprit comme les écrits ou la musique). Cela signifie que le code d'un logiciel reste la propriété de celui qui l'écrit, mais que l'idée sous-jacente (l'algorithme) peut être utilisée par quelqu'un d'autre, tant qu'il ne commet pas directement ou indirectement un plagiat. Cette disposition rassure ceux qui accordent une grande importance à l'interopérabilité des différents logiciel.
Néanmoins, l'article 9 de la Directive européenne (91/250/CEE) concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur stipule que « Les dispositions de la présente directive n'affectent pas les autres dispositions légales concernant notamment les brevets, les marques, la concurrence déloyale, le secret des affaires, la protection des semiconducteurs ou le droit des contrats. » L'applicabilité du droit en brevets n'est donc pas du tout exclue.
Le droit européen en brevets est donné par la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, dont l'article 52 dispose que :
Inventions brevetables :
(1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
(2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :(3) Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.
- a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;
- b) les créations esthétiques;
- c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs;
- d) les présentations d’informations.
On constate que seuls les programmes d'ordinateurs "en tant que tel" ne sont pas considérés comme des inventions. Le terme "en tant que tel" est imprécis mais sa portée n'a jamais été clarifiée par le législateur. Une nouvelle version de la CBE (Convention pour le brevet européen, appelée convention de Munich plus haut) a été négociée et entrera en vigueur le 13 décembre 2007. Mais le status-quo a perduré et le terme "en tant que tel" n'y est pas non plus défini. En l'absence de texte juridique, l'OEB doit au jour le jour décider de l'interprétation de ce fameux terme "en tant que tel" pour savoir si oui ou non les demandes de brevet qui lui sont soumises portent sur des inventions ou non. Lorsque le demandeur voit sa demande de brevet rejettée, il peut faire appel. Des dizaines de décisions des chambres de recours de l'OEB ont donc étées prises concernant la brevetabilité des logiciels créant peu à peu une jurisprudence. Très schématiquement, on peut dire que les chambres de recours et l'OEB déterminent si "l'invention" possède un caractère technique lui permettant d'être brevetée ou non.
Les décisions suivantes sont considérées comme étant marquantes et représentatives de la position de l'OEB quant à la brevetabilité ou non des logiciels :
VICOM T 208/84,
IBM T 38/86,
SOHEI T 769/92,
IBM T 1173/97 et T 935/97,
Hitachi T 258/03.
Finalement, le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres avec 648 votes pour le rejet et seulement 14 contre. La Commission européenne avait annoncé auparavant qu'en cas de rejet par le Parlement, elle ne représenterait pas le texte. Plusieurs points restent en suspens, cependant parmi l'écrasante majorité qui a voté contre la directive, certains eurodéputés l'ont évidemment fait parce qu'ils préféraient le statu quo à une prohibition explicite des brevets logiciels; et l'Office européen des brevets peut continuer à accorder des brevets à des logiciels malgré la Convention de Munich.
Situation actuelle en Europe.
Une proposition de directive réglementant le brevet logiciel en Europe a été votée au Parlement européen en septembre 2003, mais, suite à un désaccord avec le Conseil des ministres, devait y passer en seconde lecture à l'automne 2004.
C'était sans compter sur la position de la Pologne, qui a adhéré à l'Europe des 25 le 1er mai 2004. Sa prise de position contre le projet de directive élaboré par le Conseil a suspendu la majorité qualifiée qui devait assurer l'adoption de la directive (il faut noter que la France, par la voix de son ministre de l'Industrie Patrick Devedjian a apporté son soutien à la deuxième version du projet). Le vote a été repoussé par la Pologne lors de la réunion des ministres de l'Agriculture du 24 janvier 2005, alors que le Conseil avait réussi à placer le projet sur la liste A, destinée aux points à voter sans débat. De nombreuses voix, dont celle de la FFII, s'élevaient contre cette tentative qu'elles qualifiaient de discutable, voire en porte-à-faux vis-à-vis du règlement intérieur du Conseil.
Le 2 février 2005, la Commission juridique du Parlement européen demande à la Commission européenne de récrire sa proposition de directive et le 10 février, suite à un vote du parlement néerlandais, la directive est retirée du programme du Conseil des ministres européen du 17 février 2005.
Le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres (lire ci-dessus).
[modifier] Dans les autres pays
En 1994, les pays membres de l'OMC ont ratifié les accords ADPIC qui doivent faire entrer les logiciels dans le champs des inventions brevetables.
Dans tous les pays du monde les brevets accordés (logiciels ou autres) peuvent éventuellement être déclarés caducs lors d'une procédure juridique ultérieure en cas de conflit.
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