Regra jurídica
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A regra jurídica é um critério de qualificação, de decisão e de conduta.
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[editar] Noções Básicas
[editar] Regra como critério
Toda regra é necessariamente um critério: graças a esse critério podemos ordenar e apreciar os fenômenos.
A regra jurídica é sempre um critério de qualificação e de decisão, mas nem sempre um critério de conduta. Exemplo: uma regra retroativa não pode ser considerada um imperativo (comando), portanto não é um critério de conduta.
- Critérios de decisão: critérios materiais (como a regra jurídica) e critérios formais (ex. eqüidade).
[editar] Tipos de regras
- Regra meramente qualificativa: delimita os elementos da ordem jurídica.
- Ex. regras quanto à personalidade jurídica ou à capacidade.
- Regras que produzem automaticamente efeitos jurídicos
- Ex. perda da nacionalidade ou extin-ção de um contrato.
- Regras sobre regras
- Ex. norma revogatória (lei nova revoga lei antiga).
[editar] Essência
As regras jurídicas não são a ordem jurídica, elas a exprimem.
Não há normas, como realidade objetiva preexistente. Há a ordem e as fontes; as normas, porém, são ensaios do interprete, com finalidade expositiva ou de solução de casos concretos. Mesmo que verdadeiras (por exprimirem a ordem) a sua formulação é ilimitadamente variável. (Ascensão)
A regra é uma criação do intérprete. É um veículo ou instrumento de que ele se serve, como me-diador para a solução do caso. (...) [A regra] é um modo individual de expressão daquela ordem. (Ascensão)
Tanto o âmbito quanto o número das regras existentes varia de intérprete para intérprete.
[editar] A norma como expressão da ordem jurídica
Segundo Betti a norma é a máxima de decisão para a solução do caso concreto.
Assim, a análise de uma decisão judicial levaria a abstrair, de todas as considerações constantes da sentença, a máxima generalizadora que, integrando aquele caso, permitiria a solução.(Ascensão)
Norma não é modelo, é ensaio do trabalho do intérprete, exprime a ordem jurídica objetiva. Segundo Paulo:
Non ut ex regula ius summatur, sed ex iure, quod est, regula Fiat. (Não é da regra que promana o direito, antes, a regra faz-se a partir do direito que é.)
[editar] Estrutura
A “fatispécie” (hipótese, antecedente) pode incluir situações (estados) e/ou fatos (fatos & atos). A “fatispécie” pode se basear em fatos “puros” ou fatos já valorados por outras regras.
[editar] Hipoteticidade
Nenhuma regra jurídica se aplica por si: a regra que estabelece que todos os que atravessam a fronteira têm de fazer declarações aduaneiras só se aplica se houver passagem de fronteira, e se ninguém a passasse não se aplicaria de todo. (Ascensão)
As regras jurídicas são hipotéticas e condicionais, só se aplicam quando produzido o fato que corresponda a sua previsão:
hipótese ==> conseqüência
“se A então B”
(se ultrapassar o limite de velocidade então será multado em $ 100)
A concretização da hipótese depende da ocorrência de certos pressupostos:
p1 . p2 . p3 ... pn ==> hipótese
Subsunção do fato à hipótese: a hipótese engloba o fato.
As regras têm a aplicação condicionada aos seus pressupostos, mas são imperativas quando estes se verificarem.
[editar] Imperativo e regra de conduta
Regras jurídicas são imperativos, comandos (Thon). Contudo, a qualificação de regra como imperativo é limitada às regras de conduta. As regras permissivas também não se enquadram facilmente à noção de imperativo.
A norma não é apenas comando do legislador, mas deve ser vista como oriunda da sociedade. Regra como juízos de valor, determinações ou “imperativos impessoais ou independentes” (Olivecrona).
[editar] Destinatários da norma e jurisdicionalização da vida
Se a regra fosse sempre um comando, os destinatários teriam sempre de existir. A própria lei se refere a “pretensos” destinatários da norma. Na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, art. 5º, o destinatário da norma é o juiz: Na aplicação da lei, o juiz atenderá os fins sociais do direito e às exigências do bem comum.
Segundo a tese da Escola do Direito Livre: nenhuma solução é atingida sem a intervenção do juiz.
A crítica a essa "jurisdicionalização da vida" e à Escola do Direito Livre sustenta que o processo judiciário é um “estado patológico” da relação jurídica. Na maioria das vezes os particulares resolvem o caso sem a inter-venção do juiz.
[editar] Generalidade
Uma das características essenciais das regras jurídicas é a generalidade. Isso gera um problema: regras vinculadas a pessoas determinadas continuam gerais, como as normas dirigidas ao Presidente da República?
O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa. (Constituição Brasileira, art. 64, § 1º)
Regras gerais criam categorias, conjuntos:
São brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; (Constituição Brasileira, art. 12, I, ‘a’)
O que interessa é que se fixe uma categoria, não um ente individual.
A generalidade opõe-se à pluralidade: não basta a mera pluralidade (determina-se, p.ex., que três embaixadores devem voltar ao país).
[editar] Abstração
O abstrato opõe-se ao concreto. Eventos futuros:
Quando se fala da abstração como característica da regra jurídica quer-se normalmente dizer que os fatos e as situações previstas pela regra não hão de estar já verificados; são fatos ou situações que de futuro se prevê que sobrevenham. (Ascensão)
Se determinarmos que se registrem “todas as armas já adquiridas” há generalidade mas não abstração; se determinarmos que se registrem “todas as armas quando adquiridas” há generalidade e abstração.
A abstração não é uma característica da regra jurídica porque:
- A hipótese abrange fatos ou situações, e estas últimas não são eventos, mas estados que já podem se verificar.
- Há regras jurídicas retroativas, que não tem qualquer abstração (ex. sucessão de leis).
- O preceito contratual, que não é regra jurídica (ver item 287), tem abstração e não generalidade.
No Direito a “abstração” só existe como sinônimo (incorreto) de “generalidade”.
[editar] Bilateralidade e alteridade
[editar] Bilateralidade
A regra jurídica liga dois ou mais sujeitos entre si, criando uma relação jurídica entre eles (conceito de relação jurídica: A – B). Esta relação entre sujeitos nem sempre acontece diretamente. (Ex. no preceito “lei nova revoga lei antiga” não há relação jurídica direta.) Também nas regras preceptivas (como os deveres penais) não há relação jurídica: ex. crime de desrespeito aos mortos ou maus-tratos aos animais. Igualmente na propriedade não há “sujeitos passivos”, há apenas estranhos à relação.
[editar] Alteridade
Deve-se substituir “bilateralidade” por “alteridade”, ou ainda “socialidade”, da regra jurídica. Atribuições de posições socialmente relevantes, subordinações (Reale).
Baseado e adaptado de Ascensão, J.E. O Direito.
