Direito penal do inimigo

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Direito penal do inimigo é uma teoria enunciada por Günther Jakobs, um doutrinador alemão que sustenta tal teoria (Feindstrafrecht, em alemão) desde 1985, com base nas políticas públicas de combate à criminalidade nacional e/ou internacional.

Em sua obra Direito Penal do Inimigo: noções e críticas, verificamos a clareza com que as idéias conformadoras dessa teoria são apresentadas. Primeiramente o autor faz a dissociação entre o cidadão de bem e o inimigo, onde, o primeiro pode até infringir alguma norma, mas os seus direitos de cidadão-acusado serão preservados. Já o inimigo não é vinculado às normas de direito, e sim à coação que, segundo o autor, é a única forma de combater a sua periculosidade.

Tudo isso dá-se pelo fato de o delinqüente-inimigo infringir o “contrato social” (previamente firmado com o Estado) de tal forma que ele não faz mais jus ao status de cidadão. Ressalva-se que o título de inimigo não é destinado a qualquer um, mas, tão somente, àqueles adversários representantes do mal que, nas palavras de Jakobs:

“[...]um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinqüente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seus status de pessoa, de cidadão, em todo caso: sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os deveres tem como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinqüente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato”.

Ainda dentro da proposição de Jakobs, depreende-se que nos casos de “alta traição” por parte dos criminosos, não haveria mais qualquer subordinação deles para com o Estado, retirando-lhes o direito de serem considerados como cidadãos, passando ser considerados como verdadeiros “inimigos”.

A esses elementos abominados são renegados os direitos pertencentes aos homens de bem, pois se ao contrário ocorresse, vulner-se-ia o direito à segurança das pessoas de bem. Para dar sustentação a esse discurso, Jakobs vale-se dos argumentos de grandes filósofos como Rousseau, Hobbes, dando destaque para Immanuel Kant que, segundo o autor, determinou que caso alguns indivíduos não fossem capazes de adaptar-se à vida em um estado comum de direito, deveriam, portanto, “[...]retirar-se, o que significa que é expelido (ou impelido à custódia de segurança)[...]”; devendo tratá-lo não como pessoa, mas como um inimigo.

Além do mais, o inimigo não representa apenas uma ameça ao ordenamento jurídico, como também simboliza o perigo, alto risco à sociedade de bem, justificando o adiantamento da sua punição. Como exemplo, relatam-se os fatos ocorridos nos Estados Unidos da América, no fatídico 11 de Setembro de 2001, quando a foi declarada guerra àqueles inimigos do país, dando à sua nação as dimensões do perigo que ainda poderiam sofrer, justificando, com isso, a “demonização” daqueles seres.

Frisa-se que os direitos humanos são aplicados, tão somente, aos cidadãos que mesmo quando delinquem, contam com certas proteções. Já a ação do inimigo, só pode receber como resposta a coação, pois “[...]não é uma pena contra pessoas culpáveis, mas contra inimigos perigosos, e por isso deveria chamar-se a coisa por seu nome: Direito Penal do Inimigo”, concebido para neutralizar certas atitudes e o potencial ofensivo.

Um dos pontos de maior relevância na argumentação de Jakobs, é exposto na sua concepção de ser menos prejudicial a adoção explícita do direito penal do inimigo declarado, dotado de nuances do direito penal tradicional, à vivermos o convencional direito penal que, silente e implicitamente, extermina lentamente seus inimigos.

Cotejando a referida doutrina para com o nosso ordenamento jurídico em vigor, percebe-se que os mecanismos adotados pelo tradicional direito penal, parecem aderir, cada vez mais, à novos mecanismos de controle da massa carcerária e, principalmente, da ação dos indivíduos perigosos , os inimigos. Apesar de o direito ter o dever de punir somente os “fatos”, discretamente são implementados diversos tratamentos diferenciados, baseados em critérios vagos e subjetivos, que acabam colocando em prática o direito que analisa a pessoa do delinquente.

Em suma, a tese de Jakobs está fundada sob três pilares, a saber: a) antecipação da punição do inimigo; b) desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; c) criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, sem-terra, homem-bomba entre outros)dessa específica engenharia de controle social.

As críticas à teses do doutrinador alemão defendem que a expressão direito penal do cidadão é um pleonasmo, pois somente alguém com status de cidadão é detentor de direitos, enquanto a expressão direito penal do inimigo representa uma contradição por seus termos, simbolizando um “não-direito penal” que, para professor Cancio Meliá significa um verdadeiro contra-senso, pois o status de cidadão é conferido pelo Estado e, mesmo considerando os atos mais absurdos praticados, eles são cometidos dentro de uma cidadania e não em uma guerra. Todavia, o quando um determinado ser representa um alto risco para a sociedade ou pratica alguma conduta excomungada pela lei (que diz atuar em nome do povo), não é considerado como um indivíduo comum, e sim como alguém diferenciado que merece ser afastado urgentemente, o que justifica o tratamento demasiadamente rigoroso.

Dessa forma, apesar das controvérsias acerca da existência do direito penal do inimigo, rejeitando a sua denominação como direito, é incontestável que as medidas severas e extremas que vem sendo adotadas pelos Estados, buscam conter a ação e o próprio representante do terror, ignorando seus direitos e garantias como seres humanos, aplicando-lhe o “direito penal do inimigo” que, discreta e silenciosamente, conquista o seu espaço em nosso ordenamento jurídico.

Discordando dessas contagiosas tendências de recrudescimento dos mecanismos de controle, pugna-se pela aplicação de todos os princípios norteadores do direito que, juntamente à nossa Carta Magna, decretam a igualdade de tratamento dos seres humanos, inclusive daqueles altamente perseguidos pelo sistema penal. Amparando esse pensamento, encontram-se André Callegari e Nereu Giacomolli:

“[...] Independentemente da gravidade da conduta do agente, este, há de ser punido criminalmente como transgressor da norma penal, como indivíduo, como pessoa que praticou um crime, e não como um combatente, como um guerreiro, como um inimigo do Estado e da sociedade. A conduta, por mais desumana que pareça, não autoriza o Estado a tratar o ser humanok como se um irracional fosse. O infrator continua sendo um ser humano.”

Apesar de o nosso Estado adotar, implícita e silenciosamente, o “direito penal do autor inimigo”, acredita-se que este não é o melhor caminho para reverter o coma do sistema penal, pois somente semeia mais ódio e segregação, não querendo imaginar-se a futura colheita. l

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