Tentativa
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Hay tentativa cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la víctima y cusa una herida, ¿cómo se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay.
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[editar] Tipo objetivo de la tentativa
Requisitos para que se dé el tipo objetivo:
- Que exista un comienzo de ejecución: este comienzo es lo que va a distinguir la tentativa del acto preparatorio. Ej. El autor coloca la mano encima de la pistola que tiene en el bolsillo y la va a sacar, hay que determinar si es un acto preparatorio o el comienzo de un homicidio.
Que el autor no haya hecho todo lo necesario para consumar el tipo penal: ésta es la característica principal que distingue a la tentativa de la frustración.
- Cuando la persona deja de realizar el tipo por causas dependientes de su voluntad , hay desistimiento, el cual no se castiga. Se deja de actuar por una causa independiente de su voluntad, que impide que el delito continué se castiga como tentativa de delito.
Para determinar cuando se comienza la ejecución, existen tres teorías:
[editar] Teoría objetivo formal
Según esta existe comienzo de la ejecución cuando el autor comienza a realizar el verbo típico, es decir, todo delito penal posee un verbo, no matar, etc. Todos éstos son verbos, cuando el autor empieza a realizar el verbo, comienza la ejecución del hecho. Esta teoría presenta dos problemas: en primer lugar no me dice cuando comienza la ejecución, ya que lo que queremos saber es si por ejemplo cuando coloco la mano en la pistola, cuando apunto o cuando jalo el gatillo y sale la bala. En segundo lugar, si se aplica estrictamente esta teoría, el ámbito de punibilidad quedaría muy restringido, pues según esta teoría el homicidio comienza cuando la bala hace contacto con la víctima, los demás serían actos preparatorios y esto es absurdo, por lo que esta teoría no sirve.
[editar] Teoría subjetiva
Creada por un autor alemán de finales del siglo XIX llamado Von Buri. Hay comienzo de ejecución, cuando el autor considera que comenzó el hecho, es decir, se atiende al contenido subjetivo de la persona, al plan del autor. Es un criterio subjetivo, se indaga cuando el autor lo quería matar. Esta teoría tampoco es aceptable, porque obviamente para el autor el delito comienza mucho antes. Ej. El Francotirador que va a matar a alguien, llega al sitio tres días antes para preparar el crimen, para él ya comenzó el homicidio. Por ello esta teoría no es aceptada. Aparte algunos autores sostienen que esta teoría presenta un problema con el principio de legalidad pues esto no se está en la ley y es un criterio muy amplio.
[editar] Teoría objetiva material
Teoría mixta que combina las dos anteriores. Según ésta para determinar cuando comenzó la ejecución se debe atender a dos criterios. En primer lugar, al plan del autor y en segundo lugar, tiene que haber una relación de inmediatez entre el acto del autor y el verbo típico. Ej. Atendiendo al plan del autor, lo primero que hace el fiscal del ministerio público es investigar, como el autor quería realizar el hecho, porque dependiendo de cómo esa persona quería realizar el hecho varia el alcance del tipo penal. Si una perronas que quiere matar a otra coloca una trampa escondida para que el sujeto cuando pase caiga y se muera por inanición, si ésa es la intención, desde el mismo momento en que cae, hay comienza la ejecución del homicidio, pero si la intención del sujeto era que una vez dentro de la trampa, el sujeto le diere un tiro más tarde, esa caída en la trampa es solo un acto preparatorio del homicidio. Objetivamente, es el mismo hecho pero varia el plan del autor. En el primer caso, si lo agarran lo castigan por tentativa de homicidio, en el segundo si lo capturan antes de matar, lo castigan por el acto preparatorio, que en este caso es punible, que es privación de libertad. Además hace falta que exista esa relación de inmediatez, que comience a ponerse en peligro el bien jurídico. Ej. Mi plan es matar a la víctima con una pistola que llevo en el bolsillo, en el momento que pongo la mano para sacarla del bolsillo, ya hay comienzo de ejecución pues existe una relación de inmediatez, inmediatamente después de clocarme la mano en el arma iba a disparar, si en ese momento la policía me agarra, no es un acto preparatorio, sino tentativa de homicidio, ya comenzó el hecho por lo que estamos dentro del ámbito de lo punible
[editar] Tipo subjetivo de la tentativa
Implica el dolo del autor, solo se castiga la tentativa de ejecución de los delitos dolosos, por lo tanto hace falta el dolo del autor. Ese dolo de la tentativa tiene dos características principales. En primer lugar, en la tentativa el dolo se refiere a lo que el autor hizo hasta el momento en que no pudo continuar el hecho. El dolo del autor tiene como objeto que la persona quiera realizar lo que hasta ese momento realizar. Ej. Si el autor se pone la mano en el arma y lo detiene la policía porque este iba a sacarla para dispararla, el dolo del autor consiste en que el sepa que está tomando el arma y que quiera tomar el arma. Ésta es la primera fase del solo. En segundo lugar se agrega el elemento subjetivo del tipo o que implica que el autor quiera continuar la ejecución, pues si no quiere continuar no hay siquiera tentativa. Si yo rompo la ventana del carro para romperla y no para robar, habrá delito de daños a propiedad privada, lo que muestra que hace falta que se quiera continuar el hecho. Eso es adicional al dolo.
La moderna doctrina sobre la tentativa formulada por el Dr. Rodolfo García García en el Siglo XXI (Tratado sobre la Tentativa, Editorial Porrúa) supera las teorías expuestas por conformar conocimiento científico, desarrolla siete elementos de la tentativa punible, no considerados con anterioridad.
[editar] Tentativa inidónea
El termino tentativa se utiliza en un sentido amplio como sinónimo de delito imperfecto. El nombre correcto debería ser de ""delito imperfecto inidóneo"". Antiguamente se llamaba ""delito imposible"". Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", después de que ocurrió (viendo la actividad en retrospectiva) se determina que desde que comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal. Ej.: Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o disparar donde se cree que está la víctima y no está. Después que se observó todo el hecho se puede afirmar que era imposible realizarlo. Como una película sobre el robo de una joyería en la que nosotros los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir nada porque la mercancía se la habían llevado de ahí el día anterior. En la realidad no podemos apreciar los planos simultáneamente por eso lo que hay que analizar es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio medio para determinar todo el análisis del delito. Lo que ocurre es que con la tentativa, como todo delito el análisis es ex antes (hasta el momento en que el autor actuó), la imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que podía conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene después es accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho se hace hasta el momento en que la persona efectivamente actuó. Este juicio ex ante es el relevante cuando se analiza un delito.
[editar] Formas de fundamentar el castigo de la tentativa inidónea
- Según Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por tanto peligrosa. Es inidónea porque si se observa todo desde el final, la conducta no podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el análisis no es así, hay que tomar en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito para ver si se imputa o no el hecho.El análisis se realiza de la conducta al resultado porque sino no se podrían castigar muchos hechos.
- Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidónea o idónea,
Se castiga por todo el problema de la prevención general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada, ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dándole agua a una persona ésta a la larga se va a morir es unan tentativa inidónea ya que este acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no había peligro, no se castiga,. Esta teoría parte por ejemplo de la afirmación del comienzo del hecho punible por medios apropiados ex ante. 2. Teoría de la repetición. Juan Luis Modolell explica que una vez ocurrido el hecho el juez debe repetir el mismo variando ligeramente (modificación circunstancial espacio-tiempo sobre todo) las circunstancias y si haciéndolo había la posibilidad de consumar el hecho, esa tentativa idónea se castiga (llamada tentativa idónea relativa), en cambio, si variando las circunstancias era imposible lograr la consumación hay tentativa inidónea absoluta y ésa no se castiga. Ej. El caso de la joyería seria tentativa inidónea relativa, ya que variando el tiempo, si los ladrones hubieran llegado antes hubieran podido realizar el hecho punible.
[editar] Desistimiento de la tentativa
Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si otro u otros delitos o faltas.
Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el ámbito de l punibilidad, aquí la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho punible y por lo tanto se le perdona.
- El primer punto en relación a esto se refiere al por que se le da esta salida al autor. Existen varias teorías. Se premia al delincuente si desiste y no realiza el hecho.
- Modolell piensa que la razón es de política criminal, de conveniencia, se le deja ala autor esa salida de desistir y no ser castigado. Se le castigo por lo que hasta ese momento (del desistimiento) era punible, era delito en sí mismo
Ej. El autor entra a una casa a robar ya mitad de camino desiste, no responde por tentativa de hurto pero si por violación de domicilio o daños al entrar.
El punto central del desistimiento es cuando se puede catalogar como voluntario. Para entenderlos vamos a dar los siguientes ejemplos: Caso 1: el sujeto va a robar un auto pero va llegando la policía y huye sin robarlo. Caso 2: el sujeto apunta a la víctima, ésta se pone a llorar y no la mata.
En los dos casos hay desistimiento, si es voluntario no se castiga la tentativa y si es involuntario si se castiga la tentativa.
Para determinar esto existen varias teorías:
- La fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario, no se castiga la tentativa, cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere hacerlo. Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecución pero no puede hacerlo. Es una fórmula de carácter psicológico. Tiene sentido en la teoría, en abstracto, pero en la practica presenta problemas: por ejemplo en el caso 1, el ladrón que ya abrió la puerta del carro para robárselo y escucha las sirenas de la policía a una distancia bastante larga, todavía tiene tiempo para llevarse el vehículo; podría continuar y no quiso hacerlo por razones de precaución, no se debería catalogar como voluntario porque un policía le impide realizar el hecho. Entonces se puede llega a soluciones injustas: el ladrón puede alegar que el podía llevarse el carro y no lo hizo.
- Fórmula de carácter valorativo: Roxin pensaba que el desistimiento es voluntario cuando contradice la normalidad del delincuente. Es involuntario cuando se adecúa a dicha normalidad. ¿qué quiere decir normalidad del delincuente? El delincuente medio siempre actúa de una forma determinada, por lo tanto cuando en el caso concreto contradice esa forma de actuar, el desistimiento es voluntario. Por ejemplo en el segundo caso, un delincuente normal no desistiría cuando la víctima se pone a llorar. Pero en el primer caso, un delincuente medio, queriendo que no lo capturen, se iría cuando oye las sirenas de la policía, entonces en este caso seria involuntario, precisar cuan ese modelo el delincuente medio es bastante difícil en la practica, porque ellos actúan de formas muy diversas.
- La posición correcta para Modolell es la de Muñoz Conde, la teoría de la valoración del motivo. Para determinar cuando un desistimiento es voluntario o no hay que valorar el motivo del autor para desistir. La valoración consiste en determinar si el aguar manifiesta su voluntad de volver a la legalidad.
- Puede ser que el delincuente no esté pensando en volver o no a la legalidad, hay que valorar positivamente al motivo. Por ejemplo, en el caso 2, el autor se conmueve y no mata, refleja externamente su voluntad de volver a la legalidad pero puede que no esté pensando que el derecho hay que respetarlo. En cambio, el que huye porque escuchó la policía no refleja su voluntad de ninguna forma de volver a la legalidad, si tuviera la oportunidad de volverlo a hacer lo hace.
El desistimiento es distinto si se trata de la tentativa o de la frustración: El desistimiento de la tentativa implica simplemente que el autor no continúe en la ejecución del hecho. Ej.: Autor apunta a la víctima, desiste al no disparar,. El desistimiento en la frustración implica que el autor revierta el curso causal. Además tener éxito haciéndolo, sino respondería penalmente. Ej.: el autor le da el veneno a la víctima, desiste al darle el antídoto.
