Contratto reale
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[modifica] Nozione
I contratti reali sono quei contratti che per il loro perfezionamento richiedono oltre al consenso anche la consegna (traditio rei). Siffatti contratti costituiscono una deroga al principio generale secondo cui il contratto si perfeziona col il solo consenso (cfr. artt. 1326 cc. e ss.).
[modifica] Origini della categoria
Invero non è agevole dar conto delle ragioni che inducono il legislatore moderno a configurare talune fattispecie come fondate sulla consegna della cosa quale elemento di perfezionamento. Secondo taluni questa scelta ha una ratio esclusivamente di ordine storico e non sistematico. Per darne conto è opportuno svolgere alcune brevi considerazioni sugli elementi che consentono di considerare un "accordo" rilvante anche per l'ordinamento giuridico. E' noto che non tutte le volte che facciamo una dichiarazione vogliamo dar vita a vicende giuridiche: ancorché desiderosi di conseguire beni della vita, non sempre intendiamo invocare la protezione dell'ordinamento per proteggere e garantire il conseguimento ed il trattenimento dei beni stessi. A riprova si pensi che oltre all'ordinamento giuridico esistono altri gruppi di regole, che giuridiche non sono: quelle etiche e morali, oppure quelle sociali (si pensi al galateo) sono di certo regole, ma non giuridiche. Tale ovvia distinzione non è però di agevole applicazione nella pratica. Ad esempio, se prometto al mio amico che l'indomani gli presterò gratuitamente l'auto, sto assumendo un vincolo di valore giuridico (sì che l'inadempimento comporti le tipiche conseguenza previste dal codice civile), oppure di valore esclusivamento etico-sociale, sì che la sanzione per il tradimento della promessa si esprima solo sul piano sociale (riprovazione di scorrettezza, scarsa affidabilità e cattiva educazione)? Il problema, come può notarsi, si manifesta in particolar modo per i contratti gratuiti (diversi, però dalla donazione) e ciò in quanto le prestazioni gratuite possono, per loro natura, anche essere erogate in adempimento di rapporti di cortesia o doveri sociali.
[modifica] La realità come indice della giuridicità del rapporto
Al momento della dichiarazione sussistono, dunque, entrambe le possibilità: tanto che il costituendo rapporto sia giuridicamente vincolante, tanto che sia solo un rapporto di cortesia. Possiamo però esser certi che, laddove l' auto venga poi consegnata, la giuridicità del rapporto non possa essere negata e ciò per evidenti ragioni di protezione del patrimonio. Ne consegue che pur in presenza di dichiarazioni di dubbio valore giuridico, l'esecuzione della prestazione promessa consente anche di superare ogni incertezza così da considerare concluso un contratto nel senso proprio del termine. L'ordinamento romano, fondato su un un forte pragmatismo, elevò tale indice probatorio della giuridicità del rapporto ad elemento costitutivo della fattispecie. I contratti gratuiti, le cui prestazioni lambiscono le prestazioni di cortesia, sono così giunti sino a noi quali contratti reali.
[modifica] Conclusioni
Se queste considerazioni sono esatte, le norme che impongono la consegna della cosa al fine del perfezionamento di taluni contratti sono derogabili. Possono dunque configurarsi comodati, mutui, depositi ecc. a carattere meramente consensuale, come, d'altra parte, è implicitamente ammesso dallo stesso legislatore laddove, all'art. 1822 c.c. prevede la cd. promessa di mutuo. Non può però tacersi che, seguendo questa via, l'interprete sia nuovamente chiamato a distinguere le dichiarazioni di valore giuridico da quelle emesse a titolo di cortesia. A tal fine potrà considerare una pluralità di indici, quali, ad esempio, la qualifica professionale delle parti; gli scopi ulteriori della prestazione gratuita; la presenza di più ampie operazioni negoziali di cui la prestazione gratuita sarebbe un frammento.
