Dwingend recht
Van Wikipedia
Een wet bevat dwingend recht indien het regels stelt waarvan niet door betrokkenen mag worden afgeweken. Voor een niet-jurist lijkt dat een raar idee. Immers je gaat er van uit dat de wet regels geeft waar iedereen zich aan moet houden. Die regel, ook bekend als iedere Nederlander wordt geacht de wet te kennen, heeft echter vooral betekenis in het strafrecht.
In het burgerlijk recht staat de vrijheid van de burger voorop, vooral in het verbintenissenrecht. Dat wil niet zeggen dat de wet geen regels geeft, allesbehalve, drie, in zekere zin zelfs vier boeken van het Burgerlijk Wetboek in Nederland geven zeer gedetailleerd regels voor alle mogelijke eventualiteiten die zich kunnen voordoen als twee personen of twee of meer partijen gewild ( dan is er sprake van een overeenkomst), of ongewild (dan is er meestal sprake van onrechtmatig handelen) een rechtsbetrekking met elkaar aangaan.
De wetgever gaat uit van de veronderstelling dat partijen zelf het best in staat zijn om hun afspraken vorm te geven. Dat betekent in dit verband dat de meeste regels in het vermogensrecht van regelende aard zijn. Dat betekent niet dat die regels geen werking hebben, ze zijn volledig van kracht, alleen partijen hebben de vrijheid om in hun afspraken, hun overeenkomst, die regels terzijde te schuiven.
De wetgever heeft zich echter ook gerealiseerd dat overeenkomsten niet altijd tussen gelijkwaardige partijen worden gesloten. De wettelijke regeling van bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst en de huurovereenkomst houdt rekening met de ongelijkheid van partijen bij zo'n overeenkomst. Dat heeft de wetgever gedaan door bij dat soort overeenkomsten expliciet te bepalen dat van bepaalde artikelen niet mag worden afgeweken. Die artikelen vormen dan dwingend recht.
Naast de bescherming van de zwakkere partij kan ook het belang van een bepaald onderwerp meebrengen dat regels als dwingend recht worden geformuleerd. Zo stelt bijvoorbeeld art. 3:84 derde lid BW: "Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed." Deze regel, van kracht sinds de invoering van het Nieuw BW in 1992 maakt expliciet duidelijk dat de wetgever geen zogenaamde fiduciaire eigendom mogelijk wil maken.
Of een rechtsregel dwingend of regelend is, is niet altijd eenvoudig uit de tekst van de wet op te maken. De wetgever heeft verschillende formuleringen bedacht om aan te geven of een bepaalde regel dwingend is of niet. Vaak staat aan het einde van een paragraaf dat van bepaalde artikelen in die paragraaf niet kan worden afgeweken. Daarbij komen, vooral in het arbeidsrecht, ook variaties voor, afwijking is alleen toegestaan bij CAO, of, afwijking mag wel ten nadele van de werkgever, maar niet ten nadele van de werknemer. In zo'n geval spreek je van half-dwingend recht.
