Nascituro
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Um nascitura é um ser humano já concebido, em estado de feto, e que ainda não veio à luz. Aquele que está concebido e cujo nascimento se espera como fato futuro. A lei põe a salvo, desde o momento da concepção, os direitos do nascituro. (Cód. Civ., art. 4º.) (Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, José Náufel, 9ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1997) “As pessoas consideram-se como nascidas, apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento (1).” (1) “Nasciturus pro jam nato habetur, quando de ejus commodo agitur.” (Consolidação das Leis Civis, Augusto Teixeira de Freitas, art. 1º, Legislação do Brasil, Typografhia Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1865) “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida: mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.” (Código Civil Brasileiro, art. 4º).Ou seja, o nascituro tem seus direitos assegurados para quando nascer, mas ainda não os detém; somente os terá quando nascer com vida, ainda que esta seja breve.
[editar] Alimentos ao Nascituro
Antes de ser iniciada qualquer explanação acerca de “Alimentos ao Nascituro”, deve-se ficar esclarecido os conceitos de: “Ação de Alimentos” e “Nascituro”.
[editar] Alimentos
Tratando-se de alimentos, há uma diversidade de conceitos que em lato sensu corresponde ao direito de grande abrangência indo mesmo além da acepção fisiológica, incluindo tudo que é necessário a manutenção individual: sustento, habitação, educação, vestuário, tratamento e, etc. São alimentos tantos os naturais quanto os civis ou chamados de côngruos como educação, instrução e assistência em geral. Podem ser legítimos (se derivam de lei), testamentais (se oriundos de declaração de última vontade), convencionais (se nascidos de estipulação negocial inter vivos), ressarcitórios (se visam indenizar a vítima de um ato ilícito) e judiciais (se estabelecidos por provimento judicial). Podem os alimentos ser fixados provisoriamente, daí o nome de alimentos provisórios ou sob a forma definitiva, e então denominados alimentos definitivos. A prestação de alimentos não está sujeita à decadência e nem à prescrição, nem à penhora , compensação ou transação.
[editar] “Alimentos ao Nascituro”
Os doutrinadores divergem quanto aos direitos a alimentos ao nascituro na impossibilidade deste ser até mesmo considerado gente, quanto mais titular ou capaz de direito. A legislação fica em um vai-e-vém em positivar e negar, outras nem conceder e nem negar, parciais em casos específicos. E os legisladores não tem um referencial fixo, adaptando a lei a complexas e monstruosas circunstâncias sociais exigentes, inserindo e excluindo o nascituro de direitos, indo ate mesmo contra princípios morais seculares. Enquanto isso, os tribunais mergulham em indecisões. Muitos são os doutrinadores opinando, a favor ou contra os alimentos ao nascituro, porém mais são aqueles que não são nem a favor e nem contra, situando numa posição de neutralidade ou simplesmente aceitando a “letra” assim como disposta esta. Aos julgadores esta a se exigir que ante ao caso somente lhes resta a visão doutrinária avançada à luz dos preceitos constitucionais, da moral civilizada e no compasso que outras ciências sinalizam. O Código Civil é contraditório, pois ao mesmo tempo em que concebe direitos ao nascituro, dispõe que a personalidade começa do nascimento com vida, “ como se fosse possível separar personalidade da subjetividade jurídica”, explicado por AMARAL. Para BEVILÁQUA, in Teoria geral do direito civil (RIO 1975), “ a capacidade de direito confunde-se com a própria personalidade”. Razões assim AMARAL, que entende que a conceituação unitária da capacidade jurídica, criação recente, é uma elaboração conceitual estranha ao direito romano, apoiando-se em, ALBERTO BURDESE, renomado doutrinador italiano, observando: “Recorde-se que, a partir da paridade ontológica entre o concebido e o já nascido, fixada pelo direito justianeu como princípio do caráter geral, e da idéia de que o nascituro devia considerar-se como nascido desde de que se tratasse de seus interesses, como exprime o princípio nascituros pro iam nato habetur quuotiens de eius commodus agitur, a pessoa vem a colocar-se no centro da experiência jurídica, como síntese do “homem”, como categoria natural e biológica, como a “pessoa” categoria ética e espiritual”. Não é o “homem” em si e nem a “pessoa” em si, “o primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano é o direito a vida. È o primeiro dos direitos naturais que o Direito Positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar. O homem nasce com certos direitos, que não vem a receber por mera repetição de fatos históricos que os valorizam. O direito a vida é o principal direito do ser humano. Cabe ao Estado preserva-lo, desde a sua concepção, e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o titular deste direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado, a História tem demonstrado que a ordem jurídica, que o avilta perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente”, dito pelas palavras de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (in: Fundamentos do direito natural à vida), (RT-623/28). “A mãe da criança pode acionar, porém, em nome do filho menor ou nascituro, no papel de tutora, ou curadora, nata; pois não se cogita de reparação à mulher, e sim de adquirir ou recobrar o filho o seu estado civil. Basta estar a pessoa concebida para ser sujeito de direito; naquilo que ao embrião aproveita, intervém a seu favor a Justiça, provocada a agir pelos representantes legais dos incapazes: “Infans conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur”, “a criança concebida se tem como nascida já, toda vez que se trata do seu interesse e proveito”. (CARLOS MAXIMILIANO, Direito das Sucessões, vol. I, 2ª edição, 1942, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pág. 299) (O Instituto dos Advogados Brasileiros concedeu ao Autor o Prêmio Teixeira de Freitas de 1953 pela publicação da 3ª edição desta obra, considerada a melhor do ano) É premissa, portanto, que o nascituro é pessoa incapaz. E sempre que for de seu interesse o direito deve protegê-lo, representado judicialmente por quem detém o pátrio poder, quando não tiver interesses conflitantes e capaz, ao contrário, por curador nomeado ou pelo Ministério Público, até quando for suficiente para o exercício pleno. Fica evidenciado a inquestionabilidade, que o mais importante direito ao nascituro é a vida, palpável na medida que lhe são assegurados as condições mínimas para que nasça com vida e saudável. Então, entre os direito subsidiários ao direito à vida estão os alimentos. Esta ressalva exprime que o ser humano, desde o momento em que é concebido, considera-se como já tendo nascido para tudo quanto diga respeito a seu interesse. É a consagração do velho preceito do direito romano - “nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur” (o nascituro considera-se como nascido, quando se trata de seus interesses).” (Curso de Direito Civil Brasileiro, João Franzen de Lima, Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, Edição Revista Forense, Rio de Janeiro 1955) “Nasciturus pro iam nato habetur quando de eius commodo agitur.” No interesse do nascituro, é ele considerado já nascido. Sempre que se trata de aplicação do princípio, há pretensão do nascituro à sentença (resolução judicial), qualquer que seja (declarativa, condenatória, constitutiva, mandamental, executiva), e à execução. A cada pretensão corresponde ação, como aconteceria se o titular da pretensão fosse pessoa já nascida.” (PONTES DE MIRANDA, Tratado das Ações, Tomo VI, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1976, pág. 438-9) Continuando o mestre PONTES reforça a necessidade que justificam os alimentos: “Durante a gestação, pode ser preciso à vida do feto e à vida do ente humano, após o nascimento, outra alimentação ou medicação. Tais cuidados não interessam à mãe; interessam ao concebido. Por outro lado, há despesas para roupas e outras despesas que têm que ser feitas antes do nascimento, delas exigir a pessoa logo ao nascer. O “quantum” de alimentos é limitado, e o que escreveu OLIVEIRA CRUZ “o maior desses direito é, sem dúvida é o de ser alimentado e tratado para poder viver; assim pode a mãe pedir alimentos para o nascituro, hipótese em que, na fixação, o juiz levará em conta as despesas que se fizerem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o seu termo final, e incluindo despesas médicas e medicamentos”. Reafirmando-se, “os alimentos provisionais podem ser pedidos ... inclusive a nascituro”, no entendimento de MOURA BITENCOURT, em seu livro Alimentos, pagina 115 (EUD,1979). GUIMA TAMÃ (in: Tudo sobre alimento, Síntese), didaticamente discrimina todas as possíveis situações em que são devido os alimentos, destacando-se: “1.11. A descendente grávida de qualquer um: Estando grávida a filha, neta ou bisneta, etc, sem rendimentos para se manter, pode acionar os pais, avós ou bisavós, que os tenham para alimenta-la, mesmo sendo ela maior e filho não legitimo. Essa obrigação do ascendentes decorre da necessidade de ser alimentado o nascituro”. Uma vez concebido, ou seja, a partir do ôvo, a responsabilidade dos alimentos esta presente. Ao nascituro são devidos alimentos em sentido lato – alimentos civis – para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida. Deve-se incluir nos alimentos, a adequada assistência médico cirúrgica e as despesas do parto. O nascituro é humano por excelência e o Direito não pode negar todas as prerrogativas. Há uma grande diferença em viver e estar vivo.
