わいせつ物頒布罪
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わいせつ物頒布罪（わいせつぶつはんぷざい）は、刑法175条で規定される犯罪。
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[編集] 条文
刑法175条は「わいせつな文書、図画、その他の物を頒布し、販売し、又は公然と陳列した者は、2年以下の懲役又は250万円以下の罰金若しくは科料に処する。販売の目的でこれらを所持した者も、同様とする」と規定する。
[編集] 概要
本条は主に戦後の文芸裁判において社会的に大きく問題とされた。「徒に性欲を興奮又は刺激せしめ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する」が、サンデー娯楽事件、チャタレー事件、サド・悪徳の栄え事件、黒い雪事件、四畳半襖の下張事件、愛のコリーダ事件など。最近の事案では、漫画のわいせつ性が争点となった松文館事件が挙げられる。これらの事件では、特にわいせつ性と芸術性の関係が問われた。すなわち、刑法175条は上位法である憲法が保障する表現の自由や学問の自由に抵触するのではないかという点が争われたのである。本罪は「被害者なき犯罪」の一類型であり、ポルノの自由化を提唱する論者も少なくない。ちなみに近年では、インターネット普及に伴い、海外からネット送信によるわいせつ「物」によって、わいせつ「物」の意義が問われる事件も注目されている。
[編集] 定義
本条をめぐる主な争点は、規範的構成要件要素（裁判官の評価を必要とする要素）である「わいせつ」の定義である。判例は大審院時代から一貫して「わいせつ三要件」を採用している。すなわち三要件とは、(1)徒に性欲を刺激・興奮させること、(2)普通人の正常な性的羞恥心を害すること、(3)善良な性的道義観念に反すること、というものである。しかし、この定義は宗教的・医学的に根拠が曖昧であり、法的安定性に乏しく、罪刑法定主義や日本国憲法の精神的自由に反するおそれがあるなど、様々な観点から批判が加えられている。
[編集] 保護法益
本条の保護法益については、次のように各説が対立している。すなわち、(1)性道徳・性秩序の維持、(2)社会環境としての性風俗の清潔な維持、(3)国民の性感情の保護、(4)商業主義の否定、(5)見たくない者の権利ないし表現からの自由、(6)青少年の保護、(7)女性差別の撤廃、(8)性犯罪の誘発防止、(9)表現の自由の保護、などが挙げられる。特に本罪においては、処罰根拠を明確に示すためにも保護法益論が重要な意義を持つといわれる。
[編集] 判断基準
わいせつ性の判断基準は「社会通念」である。判例によれば、社会通念とは、(1)個人意識の集合を超えた集団意識である、(2)その判断は事実的なものではなく法的なものであり、裁判官に委ねられている、(3)流動性や相対性に関わらず性行為非公然原則が核として存在する、と特徴づけられる。規範的概念の意味内容を具体化するため、法の外側にある価値体系に判断を委ねること自体はやむを得ないが、国民の大多数が信仰する宗教理念が前面に出される可能性がある社会通念という要素を法律解釈に出すことは控えるべきである旨の批判もなされている。
社会通念として、日本国家の古来から個人意識の集合を超えた集団意識である、仏教の教え「四つの聖なる真実（苦、集、滅、道）」の規範的概念が判断基準だと思われる。 これは人生は苦であり（苦）、その苦しみの根源は自己愛の渇望（集）から生じるが、その渇望を断ち切れば苦しみも消滅し（滅）、そのための正しい修行の道がある（道）という教えです。 この2つ目の“集”は渇愛：タンハーと呼ばれ、普通人の生命の根源的な欲望であり、この性的欲望を満たすという原動力がなければ、世間との交流や成功するために必要な経験を積むための動機が欠如してしまう。 しかし、性器が露出したわいせつ物で普通人の性欲を溺れさせるのは、人生に対して欲望の依存症と智恵の成長を阻害させて不幸と苦しみを増加させる行為である。 そのわいせつ物を閲覧する行為は戒律で性行為非公然原則という悪業（罪）なので、法律でもわいせつ物を禁止すべきである。
[編集] 判断方法
判断方法については、以下のように見解が対立している。
[編集] わいせつ性と芸術性
- わいせつ性と芸術性は次元の異なる話であるので両者は両立する。芸術作品であってもわいせつ物として処罰の対象になることがありうる（両立説）。
- 芸術性はわいせつ性を解消させるので両者は両立しない。高度の芸術作品がわいせつ物として処罰の対象となることはありえない（非両立説）。
[編集] 対象範囲
- 部分的考察方法（部分の部分的評価）
- 部分的考察方法を前提とした上で、部分を判断する際に全体を参照する方法（部分の全体的評価）
- 作品全体を対象として、部分にはこだわらずに把握する方法（全体の全体的評価）
[編集] 比較衡量論（利益衡量論）
比較衡量論は、わいせつ性と芸術性を比較し、前者が勝れば対象物はわいせつ性を有し、後者が勝ればわいせつ性は解消されるとする判断方法である。実際の当罰性判断にあたっては合理的な方法であるが、
- 何と何を比較するのか、
- 比較の天秤が何なのか、
- 比較衡量する材料をどのように抜き出すのか、
などという点に問題が残る旨の批判が加えられている。
[編集] ハード・コア・ポルノ・テスト
いわゆる端的な春画・春本説と呼ばれるものと同義である。この見解の特徴は、ハード・コア・ポルノにつき、社会的価値のないものは憲法の保障外であるとし、抑圧の対象とすることも差し支えないと考える点、さらに、いわゆる娯楽的価値については何ら配慮を払わない点にある。この見解の長所として、芸術性・科学性との関係については配慮を払う必要がなくなるという点が挙げられる。しかし、ハード・コア・ポルノが社会的に全く無価値かは疑問であり、社会的有害性の証明がないと批判が加えられている。 また、１９８３年１０月２７日のいわゆる「ポルノカラー写真誌事件」最高裁判決において、団藤裁判官が補足意見として「広い意味での『表現』には相違ないが、『表現の自由』をいう場合の特殊な意義における『表現』には該当しない」という見解を示している。しかし、憲法２１条１項で「表現の自由」という場合の『表現』をそのようにとらえるべきかどうかについては、多くの議論があるところである。
[編集] 相対的わいせつ文書理論主観説
相対的わいせつ文書理論主観説は、わいせつと思しき対象物の作者や出版社などの、創作ないし出版の意図などを構成要件要素として加味するものである。主観説に対しては、
- 本罪は目的犯ではないから行為者の主観を考慮する必要はない旨の批判、
- 主観的な要素を考慮に入れることで、かえって処罰範囲を広げるおそれがある旨の批判、
- ある物がわいせつであるか否かという問題と、それがどのような意図で作成されたかという経緯は次元の異なる話である旨の批判
がなされている。しかし、刑法が対象としているのは単なるわいせつという字句ではなく、人間の作成するわいせつ物を人間が頒布・販売することなのであり、人間を精神的なものから切り離し、客観的な側面だけで理解することは不可能である旨の再反論がなされている。
[編集] 相対的わいせつ文書理論客観説
相対的わいせつ文書理論客観説は、頒布・販売の態様、広くは宣伝・広告の方法などを考慮することにより、わいせつ概念に絞りをかけることをそのねらいとするものである。客観説に対しては、
- これは実質的な違法論に他ならない旨の批判、
- 客観的にわいせつなものが頒布・販売方法いかんでわいせつでなくなることは不合理である旨の批判
がなされている。しかし、
がなされている。
