פגיעה באוטונומיה
מתוך ויקיפדיה, האנציקלופדיה החופשית
תוכן עניינים |
[עריכה] פגיעה באוטונומיה
[עריכה] הקדמה
בהקשר של דיני הנזיקין, המונח "פגיעה באוטונומיה" מתייחס לראש הנזק הקובע פיצויים בגין פלישה לתוך מרחבו האישי של האדם. ראש נזק זה הוכר בפסיקה הישראלית כדי לנסות ולתת פתרון לקשיים בהוכחות הקשר הסיבתי שבין יסוד ההתרשלות ויסוד הנזק שבעוולת הרשלנות (הוכחת הקשר הסיבתי היא בעיה נפוצה בתביעות רשלנות רפואית). ההכרה בראש נזק זה הינה חלק ממהלך כללי יותר בפסיקה במסגרתו התרחב מושג הנזק אל מעבר לנזק הפיזי הקלאסי, לכיוונם של נזקים לא מוחשיים ולא ממוניים. אולם, ההכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי אינה חפה מקשיים. זוהי דוקטרינה חדשה, כמעט ייחודית לשיטת המשפט הישראלית ונראה כי נדרשת עבודת פיתוח פסיקתית רבה בטרם תשתרש בדיני הנזיקין.
[עריכה] תוכן הערך
1. הקדמה
2. מבנה עוולת הרשלנות בנזיקין וסיווג ראשי הנזק השונים
3. האוטונומיה של הפרט כזכות חוקתית
4. הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה
5. הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין
6. נזק בגין פגיעה באוטונומיה
7. מבט לעתיד והצעת הקודיפיקציה
8. משפט משווה
9. מבט ביקרותי
9.1. שרירותיות בהחלת הדין
9.2. הגרעין הקשה של אוטונומיה?
9.3. תכונות סובייקטיביות - ההקשר הראציונאלי והדרישה להקטנת הנזק
9.4. פגיעה באוטונומיה כפתרון לעמימות סיבתית
10. סיכום
[עריכה] מבנה עוולת הרשלנות בנזיקין וסיווג ראשי הנזק השונים
לעוולת הרשלנות ארבעה יסודות אותם נדרש הניזוק להוכיח בכדי לזכות בפיצויים מן המזיק. יסודות אלו הינם התרשלות, חובת זהירות, נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. סעיף 2 לפקודת הנזיקין [1] הוא אשר מגדיר את המושג "נזק". ניתן להבחין בין נזקים שונים בשלוש צורות עיקריות:[2] (א) נזק מוחשי (שהוא נזק פיזי לגוף או לרכוש, למשל פציעה או שריפת מכונית) מול נזק לא מוחשי (שמאופיין בהיעדר פגיעה פיזית, למשל במקרה של פגיעה בשמו הטוב של אדם), (ב) נזקי גוף (הן נזקים פיזיים כגון פציעות והן נזקים נפשיים כגון דיכאון) מול נזקי רכוש, (ג) נזקים ממוניים (קרי, נזקים בעלי ערך כלכלי מובהק. במקרה של נזקי גוף ממוניים, מדובר למשל על הוצאות רפואיות או על אובדן יכולת השתכרות עתידית בגין נכות) מול נזקים לא ממוניים (קרי, נזקים שהמאפיין העיקרי שלהם אינו כלכלי. במקרה של נזקי גוף לא ממוניים מדובר על כאב, סבל וקיצור תוחלת חיים).
באופן מסורתי, הפסיקה בישראל לא הכירה בנזקים לא מוחשיים טהורים (כאלה שלא נילווה אליהם נזק פיזי), אלא רק בנזקים לא מוחשיים אשר התלוו לנזקים פיזיים.[3] כך היה עד פרשת גורדון.[4] בפרשה זו נידון מקרהו של אלי גורדון אשר מכר את מכוניתו לפלוני. לאחר שביצע את העברת הבעלות וכשהמכונית כבר לא הייתה בבעלותו, החל גורדון לקבל דו"חות מעיריית ירושלים בגין עבירות שנעברו על ידי הרכב. למרות שהודיע לעיריה כי הרכב אינו בבעלותו, העירייה המשיכה לרדוף אותו ואף הביאה למעצרו. בפסק הדין בעניין גורדון בית המשפט סטה מפורשת מהגישה המסורתית שלו והרחיב משמעותית את מושג הנזק - נקבע כי הגדרת הנזק בפקודת הנזיקין[5] כוללת את כל סוגי הנזקים[6] (וגם, בין השאר, נזק נפשי בגין מאסר שווא שלא נילווה אליו נזק פיזי, כמו במקרה של גורדון). בכך בעצם הוכר הפיצוי בגין נזק ממוני טהור ונזק לא מוחשי טהור.[7] כיוון שפגיעה באוטונומיה הוא ראש נזק הנכלל תחת שתי הקטגוריות הללו (זהו נזק גוף לא מוחשי ולא ממוני), ניתן לטעון שראש נזק זה נמצא בנקודה המרוחקת ביותר מן הנזק הפיזי הקלאסי. ייתכן וזו אחת הסיבות להתמהמהות הפסיקה בכל הנוגע להכרה בראש נזק זה. אולם, שלושה תהליכים משפטיים עזרו בסופו של דבר להכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי - המהפכה החוקתית, התפתחות דוקטרינת ההסכמה מדעת בפסיקה והרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין באופן כללי.
[עריכה] האוטונומיה של הפרט כזכות חוקתית
חקיקת חוקי היסוד בשנת 92' והכרזתם כעליונים נורמטיבית בפסק הדין בעניין בנק המזרחי,[8] מיסדה את הזכות לכבוד כחלק מחוקתה המטריאלית של מדינת ישראל. לאורך השנים, היו נסיונות פסיקתיים, בעיקר בעזרת כלים של פרשנות,[9]להרחיב את היקפה של הזכות לכבוד. אולם, קשה להגיד שהייתה הסכמה בבית המשפט כיצד ואם בכלל, יש להרחיב את הזכות הזו וכתוצאה הפסיקה התחבטה ארוכות בשאלה כיצד לפרש את המושג "כבוד האדם". גישה פרשנית אחת דגלה בצמצום המושג רק ליחס שאינו משפיל.[10] גישה אחרת, אשר התבססה על תפיסות קאנטיאניות,[11] הפכה את הזכות לכבוד לזכות מסגרת המחילה זכויות רבות אחרות,[12] וביניהן הזכות לאוטונומיה של הפרט. זכות זו הוגדרה בפסיקה כזכותו של האדם "לכתוב את ספר חייו" כראות עיניו, קרי, להחליט על מעשיו בהתאם לבחירתו,[13] ולפעול בדרך שנראית לו כטובה ביותר עבורו.[14] זהו מובן אחד של אוטונומיה. מובן דומה ואף ראשוני יותר, הוא זכותו של האדם על גופו – הכלי הבסיסי ביותר המשמש את האדם בביטוי האוטונומיה שלו הינו גופו.[15] לכן, לפני שאנו מספקים לאדם אוטונומיה לפעול לפי ראות עיניו במישורים נוספים, ברור שאנו חייבים להבטיח את האוטונומיה שלו במרחב האישי שלו, קרי, אנו חייבים להבטיח את זכותו לקבל החלטות הנוגעות לגופו. לכן, ניתן לטעון כי גם הזכות לאוטונומיה היא זכות מסגרת,[16] המשמשת בסיס לגזירת זכותו של האדם שיעזבוהו לנפשו וכפועל יוצא, זכותו למנוע התערבות בגופו ללא הסכמתו.[17]
יש לציין שבנוסף להרחבת הגנתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לזכויות לא מנויות, בית המשפט ראה לנכון, במגוון רחב של מקרים, להזרים בתחולה עקיפה עקרונות ציבוריים כגון כבוד האדם למשפט הפרטי.[18] המשמעות היא שהתפתחותה של הזכות לאוטונומיה אינה רלוונטית רק בהקשר החוקתי-מינהלי, אלא גם ואולי בעיקר, בתחום המשפט הפרטי ובתוכו בדיני הנזיקין.
[עריכה] הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה
כאמור, מובן בסיסי של הזכות לאוטונומיה הוא זכותו של אדם על גופו. יוצא שהטיפול הרפואי עוסק בגרעין הקשה של הזכות לאוטונומיה. אחת הדרכים להתמודד עם הצורך להגן על האוטונומיה של הפרט במסגרת הטיפול הרפואי הינה דוקטרינת ההסכמה מדעת (יש לציין שבנוסף לשמירה על אוטונומיה, בספרות קיימים נימוקים אחרים התומכים בהסכמה מדעת – למשל כפתרון לבעיות ניגוד עניינים בין הרופא לפציינט, או כדי ליצור שוויון בכח ומידע).[19] לפי דוקטרינה זו, חובה על הרופא לספק לפציינט את מלוא המידע בנוגע לפרוצדורות רפואיות שעתידים לבצע לו וזכותו של הפציינט להחליט על סמך אינפורמציה זו האם רצונו בביצוע הפרוצדורה. הגרסה הישראלית של דוקטרינה זו פותחה בפסיקה בפרשות כגון רייבי נ' וייגל[20] (פרשה זו עסקה במנתח אשר במהלך ניתוח בגבו של פציינט החליט לבצע פרוצדורה נוספת. המנתח סבר כי הפרוצדורה הנוספת תשפר את מצבו של הפציינט ולכן הוא ביצע אותה למרות שלא קיבל הסכמה מן הפציינט לעשות כן. לרוע המזל, בעקבות ביצוע הפרוצדורה הנוספת נגרם נזק חמור לעמוד השדרה של הפציינט. בית המשפט קבע כי ביצוע הפרוצדורה בנסיבות הללו עולה כדי התרשלות).[21] דוקטרינת ההסכמה מדעת בגרסתה הישראלית קובעת שיש לספק לחולה את המידע הדרוש לאדם סביר בכדי להחליט בעצמו בדבר נחיצות הטיפול.[22] כיום דוקטרינה זו מעוגנת בפרק ד' לחוק זכויות החולה.[23]
[עריכה] הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין
הזכות החוקתית לאוטונומיה ודוקטרינת ההסכמה מדעת היוו את הבסיס הנורמטיבי ליצירתו של ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, נשאלת השאלה מדוע הרשה לעצמו בית המשפט ליצור ראש נזק כה ייחודי (ייחודו של ראש הנזק בולט בעיקר כאשר בוחנים אותו בהשוואה לראשי נזק בשיטות המשפט אחרות, בחינה אשר תבוצע בפרק המשפט המשווה להלן). נראה שהתשובה המרכזית למוכנותו של בית המשפט ליצור ראש נזק חדש הינה התרחבות החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין, מהלך המהווה חלק מהמגמה האקטיביסטית הכללית של בית המשפט.
במשך תקופה ארוכה דיני הנזיקין פותחו בעיקר על ידי המחוקק בהכירו בעוולות חדשות באמצעות חקיקת חוק לשון הרע, חוק מוצרים פגומים ועוד.[24] אולם, עם הזמן, קרנה של הגישה המשפטית הפורמליסטית ירד ואת מקומה תפסה הגישה המדגישה את המימד הערכי של הפסיקה. גישה זו התמקדה לא רק בפתרון הסכסוך הקונקרטי הניצב מול בית המשפט, אלא התיימרה לעצב מדיניות חברתית כוללת יותר.[25] ניתן לזהות את אותותיה של גישה זו, אשר אימצה קו פסיקתי אקטיביסטי באופן יחסי, בכל תחומי המשפט הישראלי בשנים האחרונות, החל מהתחום החוקתי,[26] דרך התחום המינהלי[27] ועד התחום האזרחי.[28] בהקשר זה ניתן לציין שדומה כי דיני הנזיקין הם התחום האידיאלי ליצירה שיפוטית, שכן בתחום זה לא נפגעות זכויות אינדיווידואליות קלאסיות (בניגוד למשל לתחום הפלילי או לדיני הקניין), התרופות הן גמישות וניתן לקדם בקלות יחסית יעדים חברתיים כגון הרתעה, חינוך ופיזור נזק.[29]
יתרה מכך, בשנים האחרונות, האיזון בין יציבות הדין והצורך בפיתוח נזיקי התחיל לנטות יותר לכיוון הפיתוח. מקובל כי שאלת ההכרה בפיצוי בגין ראש נזק חדש הינה שאלת מדיניות שיפוטית, במסגרתה על בית המשפט לבחון את היתרונות והחסרונות של ההכרה בראש הנזק החדש. אחד המרכיבים החשובים במשוואה הנ"ל הינו יציבות הדין – זהו המחסום המרכזי המונע פיתוח פסיקתי. אולם, בשנים האחרונות ירד מאוד משקלם של דיני הנזיקין וניתן לזהות מגמה כללית של צמצום השימוש בדיני הנזיקין, תוך החלפתם בהסדרים [ביטוח[ביטוחיים]].[30] כתוצאה, חשיבות יציבות הדין הנזיקי ירדה (שכן פחות אנשים מסתמכים עליהם) ונראה כי בית המשפט הרגיש נוח יותר לקבוע הלכות חדשות בתחום זה.
אם כבר הוחלט לפתח את דיני הנזיקין בדרך הפסיקה, נראה כי המקום הנוח ביותר לעשות זאת הוא עוולת הרשלנות - היקף עוולה זו הוא נרחב, היא אינה מוגבלת בקטגוריות סגורות וגבולות העוולה נקבעו באופן מסורתית בהתאם לשיקולי מדיניות.[31] ואכן, נראה שעוולת הרשלנות היא דוגמא מובהקת לתחום משפטי בו הורחב שיקול הדעת השיפוטי בשנים האחרונות. [32] כאשר נימוקים אלו משולבים ברצון של בית המשפט להגן על הזכות החוקתית לאוטונומיה של הפרט וכן בצורך לבסס את דוקטרינת ההסכמה מדעת, ניתן להבין כיצד ההין בית המשפט ליצור ראש נזק חדש העוסק בפגיעה באוטונומיה.
[עריכה] נזק בגין פגיעה באוטונומיה
כאמור, בעקבות הרחבת מושג הנזק בפסק הדין גורדון וכהמשך לביצורה של הזכות לאוטונומיה (הן כזכות חוקתית והן כחלק מדוקטרינת ההסכמה מדעת), הכירה הפסיקה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי. הלכה זו התגבשה בפסק הדין בעניין דעקה.[33] פרשה זו עסקה באישה אשר סבלה מדפורמציה בכף רגלה. האישה הגיעה לבית החולים במטרה לעבור ניתוח לתיקון הדפורמציה וחתמה על טפסים לצורך ניתוח זה. במהלך ההכנה לניתוח ולאחר שכבר הורדמה והייתה מטושטשת, התעורר חשש לגידול בכתפה. במצבה המטושטש הוחתמה האישה על הסכמה לביצוע ביופסיה. בעקבות הניתוח נגרם לכתפה של האישה נזק. בפרשה זו קבע השופט אור בדעת רוב, כנגד דעתה החולקת של השופטת בייניש, כי יש להעניק פיצויים לתובעת. נימוקו של השופט אור היה שאי-קבלת הסכמתה של האישה לביצוע הביופסיה פגעה באוטונומיה שלה ובכך נגרם לה נזק.[34] עוד קבע השופט אור כי למרות שלא ניתן להראות קשר סיבתי בין נזקי הגוף שנגרמו לתובעת לבין הפרת החובה של הרופא (קרי, אי-קבלת הסכמתה של התובעת), הדבר אינו מונע את זכותה של התובעת לפיצויים. יתרה מכך, לדעת השופט אור אין לצפות להוכחה מדוייקת של שיעור הנזק, אלא ניתן להסתפק בהערכת גודלו בהתבסס על מידת הפגיעה ברגשות הפרט בנסיבות העניין בשילוב עם נסיון החיים של השופט.[35] השופט אור בעצם יצר בפסק הדין דעקה ראש נזק חדש המקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של הפרט. ראש נזק זה כמעט ומיתר את הצורך בהוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי-קבלת ההסכמה) לנזק (הפגיעה באוטונומיה) וזאת מכיוון שעצם הפרת חובת הזהירות של המזיק לניזוק וחדירת המזיק לתחום האוטונומי של הניזוק יוצרת כמעט באופן מובנה את הנזק,[36] שהרי מרגע שחדרו לאוטונומיה של הפרט בעצם פגעו בה.
הפסיקה פיתחה את רעיון הפגיעה באוטונומיה במספר כיוונים. ראשית, בפרשת תנובה.[37] בפרשה זו דובר על מינהגה של חברת תנובה להוסיף סיליקון לחלב העמיד שייצרה וזאת מבלי שציינה זאת על גבי האריזה. בעקבות שמועות בדבר קיום סיליקון בחלב של תנובה התעוררה סערה ציבורית ובמהלכה תנובה הוציאה הודעה לעיתונות כי היא איננה נוהגת להכניס סיליקון לחלב, על אף שידעה שאין זה נכון. אחד מצרכני החלב העמיד של תנובה תבע ממנה פיצויי השבה בגין הכסף ששילם על החלב וכן פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה לו כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו (לטענתו, הוא לא היה צורך את החלב לו ידע שהוא מכיל סיליקון). אותו צרכן גם דרש כי תביעתו תוכר כתביעה ייצוגית. בית המשפט הכיר בתביעה כתביעה ייצוגית ובכך נסללה הדרך להכרה בתביעות ייצוגיות בעקבות פגיעה באוטונומיה.[38]
שנית, פרשת אבנעל.[39] פרשה זו דנה בחברה מסחרית אשר עסקה בייבוא ושיווק של נעליים מן המזרח הרחוק. בעקבות פרסום כתבה בעיתון שהאשימה את החברה ב-"ניפוח מחירים" על ידי שיווק הנעליים במחיר הנמוך ממחיר המינימום שקבעה הרשות, החלו הרשויות להתנכל לחברה ואף שללו ממנה את רשיונות הייבוא שלה. אולם, למרות שאי הקצאת הרשיונות הייתה מוצדקת, הרשויות נתנו לחברה הנמקה שיקרית לאי הקצאת הרשיונות ובכך גרמו נזק לחברה. בית המשפט קבע כי זהו נזק בגין פגיעה באוטונומיה ובכך הוכרה האפשרות התיאורטית כי תיפגע האוטונומיה של יישות משפטית שאיננה אדם.[40]
שלישית, פרשת שטנדל.[41] בפרשה זו נידון מקרהו של אדם אשר עבר ניתוח באפו. טרם הניתוח הוסברו לו הסיכונים העיקריים בניתוח והוא נתן הסכמתו לביצוע הפרוצדורה. אולם, במהלך הניתוח ביצע הרופא פרוצדורה נוספת עליה לא הוסכם. יתרה מכך, לאחר הניתוח החל הפציינט לסבול מדימומים קשים באפו, סיכון לגביו לא הוזהר. בפרשה זו קבעה השופטת דורנר, בהערת אגב, כי הפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה (אשר לא נילוות או גורמת לפגיעה נוספת) יהיו נמוכים יותר מן הפיצויים בגין נזק 'קלאסי'.[42]
אולם, נראה כי הפיתוח המעניין ביותר התרחש בפסק הדין ויינשטיין נ' ברגמן.[43] בפרשה זו דובר על אדם אשר עבר ניתוח לייזר לשיפור ראייתו. לאחר הניתוח נגרם לפציינט נזק לעיניו, אולם, לא היה כל קשר סיבתי בין הניתוח לנזק. למרות זאת הפציינט תבע פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה – הוא גרס כי מכיוון שהוא לא הוזהר לגבי הסכנות הכרוכות בניתוח, יש לפצותו. בית המשפט אכן פסק לתובע פיצויים. המשמעות היא שלאחר פסק הדין בעניין ויינשטיין ניתן לתבוע בגין פגיעה באוטונומיה גם כשזו אינה נילוות לנזק נוסף כלשהו. דוגמא דומה באותו הקשר הינה פרשת דיראוי.[44] גם בפרשה זו דובר על אדם שעבר ניתוח לייזר לשיפור ראייתו ולאחר הניתוח נגרם נזק לעיניו. אולם, בניגוד לפרשת ויינשטיין, במקרה זה היה קשר סיבתי בין הניתוח לבין הנזק הפיזי שנגרם לעיניו של התובע. כתוצאה מכך קבע בית המשפט כי התובע אינו יכול להיבנות מראש הנזק בגין פגיעה באוטונומיה.[45] במילים אחרות, מהפסיקה עולה כי תובע זכאי לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה אם ורק אם אין קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי קבלת ההסכמה לביצוע הפרוצדורה) והנזק הפיזי שנגרם לו.
אולם, ניתן לזהות פסקי דין אשר אינם מעניקים פיצויי בגין פגיעה באוטונומיה למרות שהסיטואציה העובדתית מאפשרת זאת. בכך נוצרת חוסר בהירות בכל הנוגע למעמדו של ראש הנזק הזה. ניקח לדוגמא את פרשת אדנה.[46] בפרשה זו דובר על אישה אשר ילדה בניתוח קיסרי במהלכו בוצעה בה הרדמה אפידורלית. לרוע המזל, כתוצאה מהאפידורל חדר למוחה של היולדת אויר מה שגרם לה נזק מוחי בלתי הפיך. היולדת טענה כי בית החולים התרשל בכך שלא שיתף אותה בהליך קבלת ההחלטות או יידע אותה בסיכונים. בית המשפט, מפיו של השופט אור, קבע שלא הייתה התרשלות מכיוון שרופא חייב לחשוף בפני מטופליו רק סיכונים ממשיים ומהותיים. מעניין לציין שהשופט אור לא התייחס כלל להלכת דעקה (למרות, שכאמור, הוא כתב גם את פסק הדין בפרשה ההיא) ולא עסק בשאלת הפגיעה באוטונומיה.
דוגמא נוספת לאי הבהירות באשר לראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה הינה פרשת סידי. [47] פרשה זו עסקה בילד שנולד עם בעיות בריאותיות קשות, הכוללות בין השאר חסר כף יד ימין ובעיות נשימה. לאמו של הילד היו בעבר שתי הפלות וההריון שלו הוגדר כ-"סיכון גבוה". מספר בדיקות סטנדרטיות (בין השאר, בדיקת מי שפיר ואולטרה-סאונד) שנעשו בזמן ההריון לא גילו בעיות כלשהן. אולם, ייתכן כי סריקת אולטרא-סאונד מורחבת וממוקדת יותר (אותה ניתן היה לבצע באופן פרטי) הייתה יכולה לחשוף את המומים של הילד. להורים לא סופקה אינפורמציה לגבי בדיקה זו. בית המשפט, מפיו של השופט ריבלין, קבע שאי-העברת האינפורמציה לגבי הבדיקה הפרטית מהווה התרשלות מצד הרופאים.[48] זהו פסק דין מעניין מכיוון שלמרות שהשופט ריבלין היה מודע להלכת דעקה (פסק דינו של השופט ריבלין כולל ציטוט בעניין קשר סיבתי במקרים של הסכמה מדעת הלקוח מפסק הדין בעניין דעקה) ובאופן עקרוני השופט ריבלין היה יכול להעניק פיצוי במקרה של סידי בעזרת ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה (שהרי הרופאים לא סיפרו על הבדיקות), השופט ריבלין בחר בדרך אחרת. הוא קבע כי היה על הרופאים לספק את האינפורמציה לגבי הבדיקות וזאת בניגוד להלכה אדנה אשר צויינה לעיל (ואשר גם אותה הוא מצטט בפסק דינו). במילים אחרות, השופט ריבלין העדיף לסייג את הלכת אדנה ולקבוע כי היה קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי-אספקת המידע) והנזק הפיזי (הולדתו של הילד) ולא להעניק פיצויי בגין פגיעה באוטונומיה.
אם כן, נראה שהלכת דעקה חוללה מהפכה קטנה בכללי המשחק הנזיקיים. עד פסק דין זה היו פתוחות בפני ניזוקים שתי אפשרויות – לתבוע ברשלנות תוך הוכחת קשר סיבתי לנזק הפיזי שנגרם להם וכך לזכות בפיצוי מלא, או לא לתבוע כלל. כיום פתוחה בפני הניזוק דרך ביניים – לתבוע ברשלנות תוך הוכחת קשר סיבתי לנזק בגין פגיעה באוטונומיה (כאמור, ישנו כמעט קשר מובנה בין ההתרשלות והנזק בראש נזק זה) ולזכות בפיצויים מצומצמים יותר בגין פגיעה באוטונומיה. אולם, למרות הפיתוח בדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה וחלחולה לערכאות נמוכות יותר (למשל בהקשרים של סרבנות גט [49] ושידול לזנות[50] ), מעמד הדוקטרינה כיום אינו ברור והיא אינה מיושמת בצורה קונסיסטנטית.
[עריכה] מבט לעתיד והצעת הקודיפיקציה
הן פרק הנזיקין[51] והן פרק הפיצויים[52] של הצעת חוק דיני הממונות אינם מזכירים את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי. כאמור, זהו ראש נזק חדש שעתידו לוט בערפל. יתרה מכך, כפי שיתבהר להלן בפרק הדן במשפט משווה, זהו ראש נזק ייחודי (פחות או יותר) לשיטת המשפט הישראלית. לכן, ייתכן שועדת הקודיפיקציה החליטה לא לשלב בהצעת החוק את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה כל עוד הפסיקה אינה עושה בו שימוש קונסיסטנטי וקבוע. אולם, ייתכן שהסיבה לאי-הכללת ראש הנזק נעוצה במבנה הצעת החוק. ההצעה קובעת שתי עוולות מסגרת - רשלנות והפרת חובה חקוקה ולצידן מספר עוולות ספציפיות אשר אינן מורידות מכלליותן של עוולות המסגרת.[53]מבנה זה משאיר מקום רב לבית המשפט ליצוק תוכן לעוולות המסגרת, תוך הנחה כי רוב הפעולות האסורות יכנסו בשתי העוולות הללו.[54] ייתכן כי מבנה זה מעיד על כוונה כללית של ועדת הקודיפיקציה כי הצעת החוק תהיה יחסית גמישה ופתוחה גם בהקשר של הכרה בנזקים. לראיה, הצעת החוק אינה מתייחסת לנזק נפשי למרות שספק רב שיש כוונה למנוע פיצוי בגין נזקים נפשיים. יתרה מכך, הסעיף העוסק בנזק שאינו ממוני הינו רחב מאוד ויכול בקלות להחיל פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה.
לכן, ספק שיש צורך להסיק מסקנות מהתעלמות הקודיפיקציה מראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה.
[עריכה] משפט משווה
כפי שציינה השופטת בייניש עוד בפרשת דעקה,[55] נראה שהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי הינה ייחודית לפסיקה הישראלית (בפסק דינו בפרשת דעקה מזכיר השופט אור מספר פסקי דין בנסיון לבסס את ההכרה בפגיעה באוטונומיה,[56] אולם, נראה שבפסקי דין אלה ניתן פיצוי בגין נזק נפשי ולא בגין פגיעה באוטונומיה). עם-זאת, מכיוון שדוקטרינת ההסכמה מדעת מהווה בסיס לדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה, סקירה השוואתית של דוקטרינה זו עשויה להועיל.
את דוקטרינת ההסכמה מדעת ניתן למצוא כמעט בכל המדינות המפותחות והיא אף אומצה במספר מסמכים בינלאומיים.[57] אולם, דוקטרינה זו קיימת במספר גרסאות. חלק מן המדינות (וביניהן, כאמור לעיל, ישראל) מבכרות את זכויותיו של החולה. בצד זה של הסקאלה ניתן למצוא את מרבית המדינות באירופה הקונטיננטאלית. בגרמניה למשל על הרופא לספק לחולה את כל המידע שהוא זקוק לו (למעט מידע בדבר סיכונים רחוקים) בכדי שיוכל להכריע האם ברצונו לעבור את הטיפול.[58] ברוב מדינות הקונטיננט דוקטרינת ההסכמה מדעת נובעת מן החוק החרוט, בין אם מדובר בזכות חוקתית (למשל בגרמניה) [59] בחוק רגיל (כמו בשוויץ)[60] או בתקנות משנה (כמו בצרפת). [61] בנוסף לדין הפנימי, עם השנים התווספו גם אמנות כלל אירופיות. [62]
גרסא מעט יותר פטרנליסטית של דוקטרינת ההסכמה מדעת קיימת בארה"ב. הגרסא האמריקאית של הדוקטרינה נוסחה בפסק דין בעניין קאנטרבורי[63] בו נקבע כי ישנם תחומים בהם יש לספק לחולה את המידע הנחוץ לאדם סביר (בדומה לגרסא הקונטיננטלית) אולם ישנם מקרים בהם טיב המידע שיש לספק תלוי בפרקטיקה המקובלת בתחום. נהיר כי זוהי גרסא אשר שמה דגש חזק יותר על הגנת חייו של הפרט ופחות על הגנת האוטונומיה שלו. כלל פסיקתי זה התפתח לאוסף מורכב של הסדרים[64] אשר אומצו בחקיקה ביותר מארבעים מדינות בארה"ב.
הגרסה הפטרנליסטית ביותר של דוקטרינת ההסכמה מדעת מצויה באנגליה. ההלכה בהקשר זה, אשר נקבעה בפסק הדין בפרשת בולאם,[65] הינה כי חובה לספק לחולה רק את המידע אותו מקובל לספק על פי הפרקטיקה הרפואית במקרים דומים. למרות שגישה זו כמעט הפוכה לשיטה הנהוגה בישראל, יש לציין שגם בפסיקה הישראלית ניתן לזהות קולות המושכים לכיוונים פטרנליסטיים יותר, למשל פסק דינו של השופט בייסקי בענייןקורטאם.[66] בפרשה זו נידון מקרהו של אדם אשר, בנסיון למנוע מן המשטרה לאסוף ראיות כנגדו, בלע כמות גדולה של סמים שהיו בידיו. כדי להציל את חייו בוצע בו ניתוח בניגוד לרצונו. השופט בייסקי קבע כי מכיוון שלחיים ערך עליון, כאשר אדם נתון בסכנת מוות או נזק חמור, ניתן לבצע בו התערבות כירורגית ללא הסכמתו, במיוחד כשאין בהתערבות סיכון מיוחד. בכך בעצם הציב השופט בייסקי את ערך החיים מעל ערך האוטונומיה של הפרט.
[עריכה] מבט ביקרותי
שימוש בדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה במסגרת נזיקית וספציפית בהקשר של רשלנות רפואית, מעלה מספר שאלות מענייניות. להלן יפורטו הקשיים והשאלות שמעלה דוקטרינה זו.
שרירותיות בהחלת הדין
כפי שצויין לעיל, ניכרת מגמת התרחבות בדיני הנזיקין שבמסגרתה מוכרים סוגי נזקים אשר עד עתה לא היו ברי פיצוי. נראה כי מגמה זו הגיעה לקיצוניותה עם ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, ההתפתחות של דיני הנזיקין איננה סימטרית. בפרשת תמי קרן,[67] למשל, דובר באישה אשר בעקבות רשלנות רפואית לא אובחנה כחולת סרטן במשך קרוב לשנה וחצי. ייתכן שלולא רשלנות הרופאים הסרטן היה מתגלה בשלב מוקדם יותר וניתן היה להציל את האישה. אולם, מכיוון שהסרטן לא התגלה עד שלב מאוחר, האישה נפטרה ובנותיה נאלצו לצפות בגסיסת אמם במשך שש שנים. הבנות לא זכו בפיצויים בגין הנזק הנפשי שנגרם להן, למרות שנראה כי הנזק שלהן קיצוני הרבה יותר מאשר הנזק שנגרם לתובעת בפרשת דעקה או לתובע בפרשת ויינשטיין. נראה כי ניתן לזהות מגמה של בית המשפט בהקשר זה – הפסיקה מוכנה להכיר בקלות בכל נזק הרלוונטי ישירות לפרט, כמעט ללא קשר לחשיבותו, אולם ניזהרת מאוד בהכרה בנזקים ממעגל שני. פן נוסף של מגמה ההתרחבות הא-סימטרית הנ"ל ניתן לזהות בהכרה בראשי הנזק בגין אובדן סיכוי או הגברת סיכוי.[68] הפסיקה קבעה כי כאשר פעולה רשלנית מגבירה את הסיכויי לנזק או מקטינה את הסיכוי למנוע נזק, ניתן להעניק על כך פיצוי לניזוק. שוב, מדובר בנזק ממעגל ראשון, הרלוונטי רק לניזוק עצמו.
הגרעין הקשה של אוטונומיה?
ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה מנסה לפצות את הפרט בגין חדירה למרחב האוטונימי האישי שלו. לכן, נרצה להעניק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בעיקר במקומות בהם הגרעין הקשה של האוטונומיה נפגע בצורה הכי קיצונית. כפי שצויין לעיל, נראה כי הטריטוריה שצריכה להיות מוגנת בצורה הכי טובה מפני פגיעה באוטונומיה הינה גופו של האדם. זהו המקום הכי בסיסי הדורש הגנה מפני התערבותם של זרים ללא הסכמת הפרט. כתוצאה, נראה כי מקרים של רשלנות רפואית העוסקים בפגיעה באוטונומיה הינם מקרים פרדיגמטיים של פגיעה בגרעין הקשה של האוטונומיה. אולם, ניתן לטעון כי דווקא בהקשר של אי-אספקת מידע רפואי אנו נמצאים על כרעי תרנגולת. טענה שכיחה בספרות הינה כי כאשר אדם ניצב בפני בחירה בין חלופות קשות, גם אם בפועל הבחירה הייתה שלו, לא ניתן להגדיר את הבחירה כאוטונומית, אלא כבחירה שבכפיה.[69] כתוצאה, ייתכן שבסיטואציות מסויימות גם אם אדם א' יקבל החלטה בשם אדם ב', לא תהיה זו פגיעה באוטונומיה של ב' וכתוצאה, במקרים בהם החלופות לבחירה קשות ייתכן שלא קמה זכות פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. יתרה מכך, פגיעה באוטונומיה במובנה הקלאסי הינה פגיעה בפרט שבידיו נמצאת האינפורמציה המלאה. אולם, במקרה של רפואה, כלל לא ברור שאינפורמציה נוספת תעזור לחולה הדיוט לקבל החלטה מושכלת יותר. שני גורמים אלו מחלישים מאוד את חשיבותה של האוטונומיה בהקשר של רשלנות רפואית. כיוון שנראה כי במקרים רבים הפגיעה בזכות למידע של החולה מתרחשת בסיטואציה של בחירה בין חלופות קשות בהן מידע נוסף לא צפוי לשפר את יכולת ההחלטה של החולה יוצא שיש צידוק להענקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים מועטים. יתרה מכך, אם, כפי שטענה השופטת בייניש בפרשת דעקה,[70] על מקרים קיצוניים של פגיעה באוטונומיה יש להחיל את עוולת התקיפה יוצא שכמעט ולא יהיו מקרים עליהן תחול דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה – מצד אחד יהיו המקרים בהן אין פגיעה אמיתית באוטונומיה ומצד שני יהיו מקרים שיהוו תקיפה.
עם-זאת, יש לציין שלא בכל מקרה תתעורר בעיית אוטונומיה כתוצאה מאינפורמציה. ניקח כדוגמא את פרשת תנובה אשר צויינה לעיל. בפרשה זו אדם תבע את חברת תנובה בשל תחושת גועל שעוררה בו העובדה שהוא צרך חלב עמיד עם סיליקון וזאת בלי ידיעתו. אם הייתה מסופקת לאותו אדם האינפורמציה הרלוונטית הוא היה מסוגל לקבל החלטה עניינית – הוא לא היה צורך את החלב והאוטונומיה שלו לא הייתה נפגעת. אולם, קשה להגיד שבמקרה של תנובה נגרם לאותו אדם נזק משמעותי ואף ייתכן שהיה ראוי לבטל את התביעה בעילת de-minimis, קרי, מכיוון שמדובר בנזק של מה בכך.[71] אולם, סיטואציה מעניינת יותר הינה המקרה של שמירה על כשרות, דוגמא אשר הובאה בפסק הדין בעניין תנובה. [72] אין ספק שהנזק הפוטנציאלי בגין פגיעה באוטונומיה של אדם המחזיק באמונה דתית או אידיאולוגית יכול להיות גדול מאוד ובמקרים כאלה נראה שיש הצדקה מלאה למתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. סוג אחד של מקרים כאלה, סירובם של עדי יהוה לקבל עירוי דם,[73] יידון להלן. אולם, נדמה כי מדובר בטווח מקרים יחסית מצומצם אשר ספק שמצדיק ראש נזק עצמאי.
לסיכום נקודה זו, נראה כי במרבית המקרים העוסקים ברשלנות רפואית (ואולי אף במרבית המקרים העוסקים בפגיעה באוטונומיה) קבלת הסכמה מן הפציינט כמוה כחותמת גומי וזאת מכיוון שהחלטתו אינה נובעת משימוש באוטונומיה במובנה החזק. לכן, במקרים רבים אין הצדקה עמוקה להעניק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה.
תכונות סובייקטיביות - ההקשר הראציונאלי והדרישה להקטנת הנזק
כאשר בית המשפט בוחן את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות לנזק בהקשר של דוקטרינת ההסמכה מדעת, המבחן המקובל הינו "אילו היו שואלים את התובע, האם הוא היה מסכים לפרוצדורה". [74] במידה והתובע היה מסכים לפרוצדורה, אזי לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי קבלת הרשות לבצע את הפרוצדורה) לבין הנזק (הפגיעה באוטונומיה). אולם, בהקשר זה חשוב להבחין בין שני מובנים של המילה 'אילו'. מובן אחד הינו לשאול אילו התובע היה רציונאלי האם הוא היה בוחר את הבחירה 'הנכונה' (בהנחה שהבחירה הנכונה הינה זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה שלו). מובן שני הינו לשאול האם התובע הספציפי, במידה והוא היה בהכרה באותו רגע, היה בוחר 'נכון'. במקרה כזה אין הנחה שהבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה, אלא דווקא כי הבחירה הנכונה הינה זו הממקסמת את רווחתו הסובייקטיבית של התובע. במילים אחרות, לאנשים שונים תהיה תשובה שונה לשאלה האם הם יהיו מוכנים לעבור פרוצדורה מסויימת, מכיוון שאנשים שונים מפיקים תועלת מדברים שונים. כפי שצויין לעיל, ייתכן שאדם יחליט מסיבות דתיות שהוא אינו מוכן לקבל על עצמו טיפול רפואי מסויים – משמעות החלטה זו הינה שהוא מעדיף שבריאותו תיפגע מאשר שאמונתו תיפגע. הדוגמה הפרדיגמאטית במקרה זה הינה חברי כת עדי יהוה, אשר דתם אוסרת עליהם לקבל תרומות דם.[75] חברים רבים בכת מוכנים, במידת הצורך, למות ולא לקבל תרומת דם, למרות שזה אינו הדבר ה-'ראציונאלי' לעשות. להבחנה זו שתי נפקויות מרכזיות – ראשית, היא קשורה לשאלת האדם הסביר ושנית היא קשורה לשאלת הקטנת הנזק וההסתכנות מרצון.
ראשית, לגבי מבחן האדם הסביר. השאלה המרכזית בהקשר זה הינה האם יש להתחשב בנתוניו הסובייקטיביים של התובע כאשר בוחנים פעולה דרך האספקלריה של האדם הסביר. שאלה זו נידונה בפסק הדין בעניין אייגר.[76] בפרשה זו דובר בילד צעיר אבל חכם במיוחד, אשר שיחק עם טיל לאו אותו הוא מצא על גג ביתו וכתוצאה מהמשחק הוא נפצע. בפסק הדין נקבע כי מכיוון שהילד היה חכם בצורה חריגה ולכן הבין את הסכנה הגלומה במשחק עם הטיל, ניתן לקבוע כי יש לו אשם תורם בהתממשות הנזק ולכן ניתן להקטין את הפיצויים המגיעים לו. במילים אחרות, יש להתחשב בתכונותיו הסובייקטיביות של הפרט בבואנו לבחון האם התרחשות מסויימת הינה סבירה. לכן, נראה הגיוני לקבוע כי כאשר אנו בוחנים האם אדם התובע בעילת הסכמה מדעת היה מסכים לפרוצדורה מסויימת עלינו להתחשב גם באמונותיו הסובייקטיביות. המשמעות היא שבמקרה של עדי יהוה, נהיה חייבים לקבוע כי גם אם האדם הסביר 'האובייקטיבי' היה מוכן לקבל את תרומת הדם, האדם הסביר בנעליו של התובע לא היה מוכן לקבל את הדם. כתוצאה, אם רופא יבצע פעולה 'סבירה' בגופו של עד יהוה, פעולה שכביכול מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, נראה שבכל זאת נאלץ לפצות את הפציינט בגין הפגיעה באוטונומיה שלו.
צידו השני של המטבע בהקשר זה הינו חובתו של הניזוק להקטין במידת האפשר את הנזק שגרם לו המזיק. בפסק הדין בעניין גולדפרב[77] נידונה השאלה עד כמה חייב הניזוק להקטין את ניזקו. באותה פרשה דובר על אדם שנפגע בתאונת דרכים אשר בעקבותיה הוא נאלץ לעבור ניתוח ברגלו. במהלך הניתוח הותקן מסמר ברגלו, אולם במקום לשפר את מצבו, המסמר גרם לו לכאבים. ניתן היה להסיר את המסמר וכך לצמצם את הנזק, אולם הניזוק לא הסכים לעשות זאת. בפרשה זו קבע בית המשפט כי ניתן לחייב ניזוק לבצע פרוצדורה המקטינה את נזקו (וזאת בתלות בפרמטרים כגון סיכון, סיכויי הצלחה וכאב וסבל). אולם, ייתכן כי ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה מסייגת את הלכת גולדפרב. במידה ובית המשפט מחייב את הניזוק לבצע פרוצדורה בה הוא אינו מעוניין, ניתן לטעון כי האוטונומיה של הניזוק נפגעת ולכן אין מקום להקטין את פיצוייו. אם ניקח לדוגמה את המצב העובדתי של פרשת גולדפרב, ייתכן כי העובדה שמחייבים את הניזוק לעבור פרוצדורה להסרת בורג מרגלו יוצרת נזק גדול יותר לניזוק כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו מאשר הנזק הנגרם לו מכך שהבורג נמצא ברגלו וגורם לו כאבים. כתוצאה, סירובו של הניזוק לבצע את הפרוצדורה מהווה בעצם הקטנת נזק. אולם, למרות שמבחינה לוגית טיעון זה מחזיק מים, נראה כי ברוב המקרים בית המשפט לא יהיה מוכן להסכים כי החיוב לבצע פרוצדורה יוצר פגיעה גדולה יותר מאשר השארת המצב כמות שהו.
השאלה המעניינת בהקשר זה הינה האם ניתן לחייב אדם להקטין את נזקו גם כאשר הדבר עומד בניגוד לאמונותיו. גם בהקשר זה הדוגמא הבולטת הינה עדי יהוה. בפרשת Mim דובר על ילדה שנפגעה בתאונת דרכים וכתוצאה מסירובם של הוריה היא לא קיבלה עירוי דם ולבסוף נפטרה. כאשר ההורים תבעו את הנהג הפוגע, טען הנהג כי הם לא הקטינו את נזקם וכתוצאה מגיע להם פיצוי מופחת. במקרה זה, כאמור, ניתן לטעון כי במידה והיו כופים על הילדה לקבל תרומת דם אזי האוטונומיה שלה הייתה נפגעת. אנו יכולים להסיק מכך שהילדה (או במקרה הזה הוריה) בחרה למות ולא לעבור על איסורי דתה כי הפגיעה באוטונומיה שלה בגין המעבר על האיסור הדתי הייתה יוצרת נזק גדול יותר עבורה מעצם המוות שלה. לכן, הילדה בעצם הקטינה את נזקה בכך שבחרה למות ולא לקבל את תרומת הדם וכתוצאה אין להקטין את פיצוייה פעם נוספת.
ניתן להעלות טיעון דומה גם בהקשר של הסתכנות מרצון. [78] הגנת ההסתכנות מרצון נידונה בפסק הדין בעניין ווסצ'סטר.[79] בפרשה זו דובר בבעל ואישה ששהו באירוע יחד עם חבר שלהם. הבעל שתה לשוכרה באירוע ובכל זאת נהג הבייתה. בדרך חזרה ארעה תאונה בה נהרג הבעל בעוד האישה והחבר נפצעו. השניים תבעו פיצויים מחברת הביטוח של הבעל וזו טענה כי הם הסתכנו מרצון ולכן לא זכאים לפיצויי. בפסק הדין נקבע כי הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד רק כאשר הניזוק קיבל את ההחלטה מתוך מודעות לסכנה, שימוש ברצון חופשי ונטילת הסיכון המשפטי. ניתן לטעון כי במקרה של עדי יהוה, ההחלטה לא לקבל תרומת דם הינה הסתכנות מרצון ולכן אינה מקימה פיצוי נזיקי. אולם טענה זו נכשלת בשני מקומות. ראשית, אפילו בהנחה שעדי יהוה מכירים את הסיכונים הכרוכים בהימנעות מעירויי דם, ספק שאמונה דתית נופלת תחת ההגדרה של רצון חופשי, שהרי רוב רובם של האנשים המאמינים בדת מסויימת יטענו כי הם אינם מסוגלים לבחור להאמין או לא להאמין בדתם. שנית, גם אם ניתן להגדיר את החלטתם של עדי יהוה רצון חופשי, ספק רב שניתן לטעון כי הם נוטלים את הסיכון המשפטי ומוכנים לוותר על זכויותיהם המשפטיות.
לסיכום נקודה זו, הפסיקה עדיין לא התמודדה עם שאלת הקשר בין ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לבין תחומים אחרים בדיני הנזיקין אשר נוגעים בתכונותיו של הפרט כגון מבחן האדם הסביר (למשל בהקשר של אשם תורם), חובת הקטנת הנזק והסתכנות מרצון. תחומים אלה דורשים פיתוח פסיקתי
פגיעה באוטונומיה כפתרון לעמימות סיבתית
הקשר הסיבתי הוא שרשרת ההתרחשויות המובילה מהתנהגות התובע לתוצאה המזיקה.[80] כפי שצויין, פעמים רבות במקרים של רשלנות רפואית ישנה עמימות סיבתית, קרי, קושי להוכיח או לאפיין את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק. מעניין לציין כי עד היום בית המשפט פסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים בהם הייתה עמימות סיבתית. לכן, ייתכן שבית המשפט בעצם פיתח את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לא מתוך מחויבות גדולה לאוטונומיה של הפרט אלא מתוך נסיון לייצר פתרון לחוסר הצדק במקרים של אי-יכולת להוכיח קשר סיבתי.[81] ואכן האפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת קשר סיבתי בהחלט יכולה לסייע לפתור מקרים בעייתיים רבים. אולם, הויתור על דרישת הקשר הסיבתי יוצר מספר בעיות.
ראשית ויתור זה יכול להביא למצב אבסורדי בו חולה שעבר טיפול ממנו הוא מרוצה תובע רק בגין העובדה שלא גילו לו פרט אינפורמציה כלשהו. לתביעות סרק שכאלה מספר השלכות שליליות – הן מציפות את מערכת המשפט, הן גורמות למשפוט של נורמות ומוסכמות חברתיות שלפני כן היו מחוץ למערכת המשפט והן יכולות להביא לפיצוי יתר של הניזוקים (זאת בהנחה שהניזוקים תובעים רק משום שניתנת להם האופציה לעשות זאת ולא משום שבאמת נגרם להם נזק), דבר הפוגע ברווחה החברתית הכללית.
שנית, ייתכן שמהלך זה יוביל לצמצום הפיצוי הניתן לחולים שנפגעו מטיפול לגביו לא קיבלו את אינפורמציה ויעודד את בית המשפט להימנע מהתמודדות עם הבחינה המסובכת של הקשר הסיבתי-[82] לבית המשפט יש תמריץ לטפל בכמה שיותר תיקים. נראה שאם בית המשפט יוכל לפסוק פיצויים בכל מקרה בו לא ניתנה אינפורמציה מלאה הוא יוכל לצאת ידי חובתו וכך לא יצטרך להסתבך בסוגיית הקשר הסיבתי המורכבת. המשמעות הינה שפעמים רבות רמת הפיצוי לא תהיה ראויה (יינתן פיצוי יתר או פיצוי חסר) וזאת מכיוון שהפיצוי שיפסק לא יותאם לסיטואציה העובדתית הקונקרטית, אלא יהווה מעין אומדן כללי של הפגיעה באוטונומית הפרט.
שלישית, הוכחת הקשר הסיבתי כרוכה ברעיון האשם – אנו מניחים כי אם יש קשר סיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזקו של הניזוק, אזי המזיק אשם בנזק. אולם, הפחתת רף ההוכחה של הקשר הסיבתי פותחת פתח להטלת אחריות ללא אשם.[83] במילים אחרות, ההכרה בפגיעה באוטונומיה פירושה, במקרים רבים, הטלת אחריות ללא הוכחת אשמה.[84] משמעות מהלך זה הינה כי במידה מסויימת מתבצע מעבר ממשטר של רשלנות למשטר הדומה לאחריות מוחלטת.
דרך חלופית אחת לפתרון בעיית העמימות הסיבתית במקרים של רשלנות רפואית, דרך אשר אינה מוותרת על דרישת הקשר הסיבתי, הינה מעבר לכלל הכרעה יחסי.[85] סוגיית כלל ההכרעה היחסי נדונה בפרשת ואתורי.[86] פרשה זו עסקה ברופאים אשר לא קיבלו את הסכמתה מדעת של יולדת לא לבצע בה טיפול רפואי וכתוצאה מהיעדר הטיפול היולדת נפטרה. בפרשה זו נקבע כי בתביעת רשלנות הנוגעת להסכמה מדעת, בשונה מתביעת רשלנות רגילה, אין להיעזר במבחני הסיבתיות הרגילים ובית המשפט רשאי לבסס את הכרעתו על דרך האומדן השיפוטי והתנהגות החולה הסביר בנסיבות הנדונות.[87] הוצע כי במקרים כאלו יאומץ מבחן הסיכוי - בית המשפט יבחן כיצד היה מגיב החולה לו קיבל את המידע והחולה יפוצה יחסית לסיכויי החלמתו. יש לציין שדווקא בפרשת דעקה חלה נסיגה מהלכה זו, מכיוון שבפסק דין זה הושאר כלל ההכרעה היחסי בצריך עיון,[88] קרי, הוחלט לא להכריע בעניין. ייתכן שבפרשת דעקה בית המשפט החליט, למרות חסרונות הדוקטרינה, לאמץ דווקא את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה כדרך להתמודדות עם הקשר הסיבתי ולדחות בינתיים את אימוץ כלל ההכרעה היחסי.
[עריכה] סיכום
ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה הינו תוספת חדשה יחסית לדין הנזיקי. זהו ראש נזק ייחודי, פחות או יותר, לדין הישראלי ונראה כי המטרה המרכזית בהכרה בו הייתה לפתור את בעיית העמימות הסיבתית במקרים של רשלנות רפואית. אולם, לא רק שהפסיקה אינה משתמשת בראש הנזק הזה באופן קונסיסטנטי, אלא שעצם ההכרה בראש הנזק מעוררת קשיים הן ברמה הפילוסופית והן ברמה המשפטית. ראוי כי בית המשפט יבחן לעומק את הצורך והיישום של ראש הנזק הזה.
[עריכה] הערות שוליים
- ^ פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, סעיף 2.
- ^ אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני - מגמות הרחבה" ספר שמגר ג' (2003), בעמ' 22.
- ^ שם, בעמ' 32.
- ^ 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985).
- ^ פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, סעיף 2.
- ^ עניין גורדון, ה"ש 4 לעיל, בעמ' 140.
- ^ דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף כרך ג' (התשס"ג), בעמ' 158.
- ^ ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).
- ^ דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 589 (1995), פס' 6-10 לפסק הדין של הנשיא ברק.
- ^ בג"ץ 606/93 קידום יזמות בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1 (1994), עמ' 10 ואילך.
- ^ דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד 541 (תשס"ה), בעמ' 571.
- ^ בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004), עמ' 736 ואילך.
- ^ 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999), בעמ' 570.
- ^ ע"א 434/94 ברמן ואח' נ. מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4) 205 (1997), בעמ' 236.
- ^ סטטמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 573.
- ^ אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שלישי (1994), בעמ' 357.
- ^ R. Dworkin, Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age 68 Ind. L.J. 727 (1993).
- ^ בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94 (1995), פס' 4 לפסה"ד של השופטת דורנר וכן ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464 (1992), פסה"ד של השופט ברק.
- ^ Peter H. Schuck Rethinking Informed Consent 103 Yale L.J. 899 (1993-1994), בעמ' 899 – 900.
- ^ ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497 (1993).
- ^ שם, פסק הדין של הנשיא שמגר.
- ^ ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002), בעמ' 755.
- ^ חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.
- ^ זאב וייל ותהילה מיארה "הזכות לאוטונומיה כראש נזק חדש", רפואה ומשפט 23, בעמ' 66 (2000).
- ^ שם, בעמ' 68.
- ^ עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 8.
- ^ בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, לה (1) 421 (1980).
- ^ ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים, פ"ד מט(2) 265.
- ^ אהרן ברק, "מגמות בדיני הנזיקין", בתוך מבחר כתבים, כרך א', 1049 (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר, תש"ס), בעמ' 1059.
- ^ שם, בעמ' 1050.
- ^ שם, בעמ' 1060.
- ^ שם, בעמ' 1080.
- ^ עניין דעקה, לעיל ה"ש 13, עמ' 575.
- ^ שם, בעמ' 614.
- ^ שם, בעמ' 588.
- ^ שם, בעמ' 614.
- ^ ע"א 1338/97 תנובה נ. תופיק, פ"ד נז (4) 673 (2003).
- ^ שם, בעמ' 684.
- ^ ע"א 1081/00 אבנעל נ' מדינת ישראל, נט(5) 193 (2005).
- ^ שם, בעמ' 10.
- ^ עניין שטנדל, לעיל ה"ש 22.
- ^ שם, בעמ' 760.
- ^ ע"א 9817/02 וינשטיין נ. ברגמן (לא פורסם, 16.6.2005), בעמ' 6.
- ^ 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, תק-על 2005(2) 4023 (2005).
- ^ שם, פסקה 16 לפסק הדין.
- ^ ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 535, בעמ' 546.
- ^ ע"א 4960/04סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 19.12.05).
- ^ שם, פסקה 15 לפסק הדין של השופט ריבלין.
- ^ תמ"ש (כ"ס) 19480/05 פלונית נ' עזבון המנוח פלוני ז"ל, בעמ' 22.
- ^ תא (ת"א) 2191/02 אלמונית נ' ז'ק איגור, בעמ' 8.
- ^ הצעת הצעת חוק דיני ממונות (התשס"ד-2004), ה"ח 1468, סעיפים 363- 410.
- ^ הצעת חוק הממונות (התשס"ד-2004), ה"ח 1468, סעיפים 455 - 493.
- ^ ברק, מגמות בדיני הנזיקין, לעיל ה"ש 29, בעמ' 1053.
- ^ אהרן ברק "דיני הנזיקין לאן?" מבחר כתבים כרך ב' 1067, בעמ' 1072 (חיים כהן ויצחק זמיר עורכים, תש"ס).
- ^ עניין דעקה, ה"ש 13 לעיל, בעמ' 562.
- ^ Goorkani v. Tayside Health Board [1991] S.L.T. 94, Smith v. Barking Havering & Brentwood Health Authority (1989) (Q.B. – unreported).
- ^ למשל: עקרון 11 בהחלטת עצרת או"ם מספר 46/119 בדבר עקרונות להגנת חולי נפש ולשיפור הטיפול בבריאות הנפש מיום 17.12.1991.
- ^ F. van Oosten The Doctrine of Informed Consent in Medical Law (1991), בעמ' 208.
- ^ J. Shaw Informed Consent: A German Lesson 35 Int’l and Comp. L.Q. 864 (1986).
- ^ הקוד האזרחי השוויצרי, סעיף 28.
- ^ קוד האתיקה הרפואית הצרפתי, סעיף 7.
- ^ למשל: סעיף 5 לאמנה בדבר זכויות אדם וביו-רפואה, התקבלה בועדת השרים של מועצת אירופה ב - 19.11.1996.
- ^ Canterbury v. Spence, 464 F. 2d 772 (1972).
- ^ Plante An Analysis of Informed Consent 36 Fordham L. Rev. 639 (1968).
- ^ Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 1 W.L.R. 582.
- ^ ע"פ 480/85 קורטאם נ. מדינת ישראל פ"ד מ (3) 673 (1986), עמ' 692 ואילך.
- ^ ע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה תמי קרן (און) ז"ל, פ"ד נב(3) 199.
- ^ ראו למשל, עניין סידי, לעיל ה"ש 47, פסקה 18 לפסק הדין של השופט ריבלין.
- ^ N. Dixon Boxing, Paternalism , and Legal Moralism 27 Social Theory and Practice 323, עמ' 325.
- ^ עניין דעקה, ה"ש 13 לעיל, בעמ' 548.
- ^ עניין תנובה, לעיל ה"ש 37, פסקה 11 לפסק הדין של השופטת נאור.
- ^ שם, פסקה 10 לפסק הדין של השופטת נאור.
- ^ Osamu Muramoto "Medical confidentiality and the protection of Jehovah's Witnesses' autonomous refusal of blood" J Med Ethics 2000; 26:381-386.
- ^ עניין סידי, לעיל ה"ש 47, פסקה 10 לפסק הדין של השופט ריבלין.
- ^ Muramoto, לעיל ה"ש 74.
- ^ ע"א 61/89 מדינת ישראל נ. אייגר (קטין) ואח' פ"ד מה (1) 580.
- ^ ע"א 252/86 גולדפרב ואח' נ. כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' פ"ד מה (4) 45.
- ^ פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, סעיף 5.
- ^ ע"א 897/75 ווסצ'סטר בע"מ נ. קורן פ"ד לא (1) 660.
- ^ וייל ומיארה, לעיל ה"ש 24, בעמ' 69.
- ^ בועז שנור, הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל – בעקבות ע"א 7375/02 בית החולים "כרמל" חיפה נ' מלול, ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן, עתיד להתפרסם במשפטים לז תשס"ז, עמ' 23 ואילך ובעיקר ה"ש 97.
- ^ A. D. Twerski and N. B. Cohen Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation U. Ill. L. Rev. 607 (1988), בעמ' 648.
- ^ וייל ומיארה, לעיל ה"ש 24, בעמ' 69.
- ^ שם, שם.
- ^ שנור, לעיל ה"ש 83, בעמ' 2.
- ^ ע"א 4384/90 ואתורי נ' ביה"ח לניאדו, נא (2) 171 (1997).
- ^ שם, בעמ' 191.
- ^ שנור, לעיל ה"ש 83, בעמ' 25.
